PROCÉDURE EN VERTU DE L’ARTICLE 45

MARQUE DE COMMERCE : LE VRAI PAIN

FRANÇAIS ET DESSIN                                     

ENREGISTREMENT N^o : LMC275436______

Le 28 septembre  2004, à la demande de Stikeman Elliott, le registraire a envoyé un avis prévu à l’article 45 de la loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13 (la « loi ») à Boulangerie Au Pain Doré Ltée. (« la propriétaire »), propriétaire de la marque de commerce visée par l’enregistrement susmentionné.

La marque de commerce LE VRAI PAIN FRANÇAIS ET DESSIN telle que ci-après illustrée

(la « Marque ») est enregistrée en vue de l’emploi en liaison avec : « pain crouté de tout genre, croissants et brioches, pâtisseries Viennoises; bread, croissants, buns, viennese bread and pastries; pies, quiches and pizzas » (les « Marchandises ») et « retail and wholesale bakery services and restaurant services » (les « Services »).

L’article 45 de la loi oblige le propriétaire inscrit d’une marque de commerce à démontrer que cette dernière a été employée au Canada en liaison avec chacune des marchandises et/ou chacun des services que spécifie l’enregistrement à un moment quelconque au cours des trois ans précédant la date de l’avis et, dans la négative, à fournir la date où elle a été employée en dernier lieu et la raison de son défaut d’emploi depuis cette date. La période pertinente en l’espèce va du 28 septembre  2001 au 28 septembre  2004.

En réponse à l’avis, Boulangerie Au Pain Doré Ltée a fourni la déclaration solennelle de Julie Étienne accompagnée des pièces JE-1 à JE-3 inclusivement. Les deux parties ont produit des observations écrites. Aucune audience n’a été demandée.

Dans sa déclaration, Mme Julien se décrit comme étant la Directrice des services corporatifs et marketing de la propriétaire et est à son emploi depuis 1991. Elle allègue que la propriétaire a utilisé la Marque depuis le 31 décembre 1956 en liaison avec du pain croûté de tout genre, croissants et brioches, pâtisseries Viennoises; bread, croissants, buns, viennese bread and pastries; depuis 1986 en liaison avec « pies, quiches and pizzas » et depuis le mois d’août 1967 en association avec les Services.

Pour supporter cette allégation d’emploi de la Marque, l’affiante a produit 5 photographies, prises durant la période pertinente, de trois commerces différents tous situés à Montréal et exploités par la propriétaire. Seulement deux des cinq clichés sont des originaux et les trois autres sont des photocopies de piètre qualité. Je ne peux ces photocopies car elles sont trop imprécises. Au surplus, sur deux d’entre-elles, on ne peut y déceler la présence de la Marque. Sur la troisième on y voit que la portion inférieure de la Marque. Il nous est donc impossible de conclure sur cette dernière photo à l’usage de la Marque telle qu’illustrée ci-haut.

Elle a produit également un échantillon d’emballage et d’étiquette sur lesquels elle prétend que la Marque y apparaît. Ces pièces seraient utilisées pour emballer les Marchandises vendues par la propriétaire. Elle a finalement produit quelques factures émises par la propriétaire durant la période pertinente pour illustrer l’emploi de la Marque en liaison avec la vente en gros de produits de boulangerie.

La jurisprudence nous indique qu’il n’y a pas lieu d’exiger une surabondance de preuve d’usage de la Marque et que la raison d’être de la procédure sous l’article 45 de la loi est d’éliminer du registre le « bois mort ». [Voir Plough (Canada) Ltd. v. Aerosol Fillers Inc. (1980) 53 C.P.R. (4^th) 62]

Les principaux arguments de la partie requérante pour prétendre que la propriétaire ne s’est pas déchargée de son fardeau de preuve, aussi minime soit-il, sont que les copies des photos produites comme pièces sont illisibles, pas fiables et imprécises. J’ai déjà écarté trois des photographies produites pour ce motif et il me restera à analyser  le reste de la preuve au dossier. Elle allègue également, outre une annotation manuscrite sur l’une des photos, qu’on ne sait pas à quel endroit et quand précisément ces photos ont été prises. Il faut toutefois se référer au paragraphe 6 de l’affidavit de Mme Étienne dans lequel elle indique l’adresse précise des trois commerces opérés par la propriétaire où les photos ont été prises. On peut reprocher à la propriétaire de ne pas indiquer sur chaque photo l’adresse du commerce mais je ne crois pas que cette omission soit fatale à la propriétaire pour les motifs ci-après exprimés.

Je m’attarderai également aux prétentions de la partie requérante quant aux emballages et étiquettes produits par la propriétaire et de la portée des factures produites pour appuyer sa prétention qu’elle emploie la Marque en liaison avec les Services.

Les originaux de deux photographies illustrent clairement la Marque à l’intérieur d’un commerce de boulangerie car on y aperçoit du pain sur des présentoirs. L’affiant atteste que ces deux photographies ont été prises à l’intérieur d’un commerce exploité par la propriétaire durant la période pertinente. Cette preuve documentaire combinée aux allégations de Mme Julien aux paragraphes 4 et 6 de son affidavit, me permettent de conclure à l’emploi de la Marque par la propriétaire durant la période pertinente en liaison avec les services de la vente au détail de produits de boulangerie. Il reste donc à déterminer si la preuve produite au dossier prouve l’emploi de la Marque en liaison avec les Marchandises et les autres services.

Je reproduis en partie le paragraphe 9 de son affidavit :

« À titre illustratif, je produis en liasse comme pièce JE-2, au soutien de mon affidavit, des spécimens d’emballages et d’étiquettes arborant de façon prédominante la marque LE VRAI PAIN FRANÇAIS & DESSIN dans lesquelles les marchandises de la Compagnie visées par l’enregistrement TMA 275436 étaient vendues à notre clientèle ou apposées sur ces marchandises ou sur leur emballage, selon le cas, … »

La pièce JE-2 consiste en un sac de plastique sur lequel on retrouve la Marque et une étiquette sur laquelle figure qu’une partie de la Marque puisque la mention « LE VRAI PAIN FRANÇAIS » située au haut du graphisme n’y apparaît pas. Je ne considère pas cette étiquette comme un élément de preuve de l’emploi de la Marque. Il manque une portion essentielle de la Marque. S’agissant de denrées périssables pour la plupart, la propriétaire n’a pas produit des échantillons de chacune des Marchandises. Cependant nous apercevons sur les deux photos décrites ci-haut différentes sortes de pain sur des présentoirs. Cette preuve et l’échantillon d’un emballage sont suffisants pour conclure à l’emploi de la Marque en liaison avec du pain croûté de tout genre dans le cadre d’une procédure sous l’article 45 de la loi.

La propriétaire n’a produit toutefois aucune preuve de l’emploi de la Marque en liaison avec des « croissants et brioches, pâtisseries Viennoises, croissants, buns, viennese bread and pastries; pies, quiches and pizzas ». Les allégations contenues au paragraphe 9 ci-haut reproduit ne sont pas suffisantes pour établir l’emploi de la Marque en liaison avec ces marchandises au sens de l’article 4(1) de la loi. Il n’y a pas eu de preuve également des motifs qui pourraient justifier le non-emploi de la Marque en liaison avec ces marchandises. Le certificat d’enregistrement pour la Marque sera donc modifié en conséquence.

Il est vrai, comme le souligne la partie requérante, que la dénomination sociale de la propriétaire apparaît au coin supérieur gauche de chacune de ces factures. La présence de l’adresse du commerce située immédiatement sous cette inscription indiquerait clairement qu’il s’agit de la dénomination sociale de la propriétaire et ne pourrait être considérée comme un emploi d’une marque de commerce au sens de l’article 4 de la loi.

Je note que la Marque telle qu’illustrée ci-haut apparaît à gauche de la dénomination sociale à l’extrémité supérieure gauche de la facture et en surimpression au milieu de la facture. Ces factures prouvent la vente en gros par le propriétaire de services de boulangerie. Elles constituent donc une preuve de l’emploi de la Marque en liaison avec les services de vente en gros de produits de boulangerie. Il n’y a aucune preuve d’emploi de la Marque en liaison avec les services de restauration. De plus il n’y a aucune preuve de motifs qui justifieraient le non-emploi de la Marque en liaison avec de tels services. Le certificat d’enregistrement sera donc modifié en conséquence.

Je conclus que la propriétaire s’est déchargée de son fardeau de prouver l’emploi de la Marque durant la période pertinente en liaison avec les marchandises suivantes :

« pain crouté de tout genre, bread. »

et pour les services suivants:

“retail and wholesale bakery services.”

Toutefois le certificat d’enregistrement TMA 275436 sera modifié pour y radier les marchandises suivantes:

« croissants et brioches, pâtisseries Viennoises; croissants, buns, viennese bread and pastries; pies, quiches and pizzas. »

et les services suivants :

« restaurant services. »

le tout conformément au paragraphe 45(5) de la Loi sur les marques de commerce.

SIGNÉ À BOUCHERVILLE (QUÉBEC), LE 7 NOVEMBRE 2007.

Jean Carrière,

Membre de la commission des oppositions des marques de commerce