Contenu de la décision
TRADUCTION/TRANSLATION
LE REGISTRAIRE DES MARQUES DE COMMERCE
THE REGISTRAR OF TRADE-MARKS
Référence : 2011 COMC 82
Date de la décision : 2011-05-30
DANS L'AFFAIRE DES OPPOSITIONS produites par la société 9109-1322 Québec Inc., faisant affaire sous le nom de MARCHÉ DAOU, à l'encontre de la demande d’enregistrement no 1132585 et 1132586 pour les marques de commerce RESTAURANT DAOU et DAOU & Dessin, respectivement, au nom de Restaurant Daou Inc.
[1] Le 26 février 2002, Restaurant Daou Inc. (la Requérante) a produit des demandes d'enregistrement pour les marques de commerce RESTAURANT DAOU et DAOU & Dessin (reproduite ci-dessous) (parfois appelées collectivement, ci-dessous, les Marques) fondées sur l’emploi projeté, au Canada, des Marques en liaison avec les marchandises et services suivants, tels que modifiés :
Produits prêts à servir et préparés surgelés libanais et du Moyen-Orient : légumes, viandes, fruits de mer, soupes, pâtisseries, épices entières et moulues, herbes séchées, fruits, légumes, légumineuses et viandes en conserve, marinés, grillés, séchés et cuits, olives, pâtes alimentaires, riz, farine, semoule, tapioca, orge, blé concassé, feuilles de vigne, vinaigrettes, vinaigres aromatisés, huiles de cuisine aromatisées et non aromatisées, pains, pain pita, confitures, gelées, biscuits, gâteaux, friandises, miel, noix, eau de rose, tisanes, thé, café, jus et boissons de fruits et de légumes, yogourt à boire, et articles de cuisine, nommément grosses tasses, verres, théières, cafetières, bols, assiettes, torchons à vaisselle, tabliers, serviettes de table et tee-shirts.
Exploitation de cafés et de comptoirs de mets à emporter, tous spécialisés dans les produits alimentaires du Liban et du Moyen-Orient, plats préparés, cuits et non cuits, sauces, condiments, épices et huiles et services de franchisage. (les Marchandises et Services)
[2] Ces demandes ont été annoncées aux fins d'opposition dans le Journal des marques de commerce du 15 décembre 2004.
[3] Le 15 février 2005, la société 9109-1322 Québec Inc., faisant affaire sous le nom de MARCHÉ DAOU (l'Opposant), a produit des déclarations d'opposition essentiellement identiques à l'encontre de chaque demande. Le 9 mars 2005, l'Opposant a demandé l'autorisation de modifier ses déclarations d'opposition afin de corriger une erreur d’écriture. La demande de modification a été accueillie par le Registraire et confirmée dans une lettre du Bureau datée du 26 avril 2005. Les motifs d’opposition sont les suivants :
(i) Les demandes pour les marques [TRADUCTION] « [ne] satisfont pas aux exigences de l'alinéa 30a) de la [Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13 (la Loi)] étant donné que la Requérante n'a pas l'intention d'employer les [Marques] en liaison aux les marchandises énumérées dans les demandes »;
(ii) La Requérante n'est pas la personne ayant droit à l'enregistrement des Marques en vertu de l'alinéa 16(3)a) de la Loi qui [TRADUCTION] « au moment de la production des demandes, [les Marques] créaient de la confusion avec celle de l'Opposant MARCHÉ DAOU & Dessin, antérieurement employée et connue au Canada en liaison avec des services de commerce d’épicerie »; et
(iii) [TRADUCTION] « Les [Marques ne] sont pas distinctives au sens de l'alinéa 38(2)b) et de l'article 2 de la Loi puisqu'elles ne se distinguent pas véritablement et ne sont ni adaptées ni aptes à distinguer les marchandises et services d'autres marchandises et services, y compris des services de l'Opposant, étant donné que ce dernier utilise la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin [reproduite ci-dessous] pour lesquelles une demande d'enregistrement a été produite au Canada par la Requérante [sic – il s’agit en fait de l’Opposant] sous le nº 1164075, le 7 janvier 2003, en liaison à des services de commerce d’épicerie » :
[4] La Requérante a produit et a déposé, dans chaque dossier, une contre-déclaration dans laquelle il nie les allégations de l’Opposant. De plus, la Requérante nie tout particulièrement que la date de premier emploi revendiquée par l’Opposant dans la demande no 1164075 susmentionnée est le 24 décembre 2001. La Requérante ajoute que ces Marques sont [TRADUCTION] « associées aux marques de commerce de la Requérante, soit Restaurant Daou et Daou & Dessin, antérieurement employées et connues au Canada depuis 1975 et 1995 respectivement par elle-même (et ses prédécesseurs en titre, le cas échéant) relativement à des produits et services alimentaires, tels que décrits dans les demandes produites par la Requérante sous les nos 1132583 [sic – il s’agit en fait du no 1134983] (DAOU & Dessin) et 1132587 (RESTAURANT DAOU), nommément :
Plats de viande et végétariens libanais et du Moyen-Orient, nommément fatouche (salade libanaise), taboulé (salade au persil et au blé concassé), baba ganouj (tartinade à l’aubergine), habra nayeh (viande fraîche crue avec oignons), hommos tahini (trempette de pois chiches avec jus de sésame), hommos hachoui (trempette de pois chiches mélangée avec viande cuite), hommos snoubar (trempette de pois chiches mélangée avec pignes), jibneh (fromage blanc), kebe nayeh (viande fraîche crue avec blé concassé), kefta nayeh (viande fraîche crue avec persil), labneh (yogourt à la crème pressé avec ou sans ail), yabrak (feuilles de vigne fourrées de viande), yabrak siameh (feuilles de vigne végétariennes), concombres en sauce yogourt, falafel, fatayer lahem (pâté à la viande), fatayer sapanech (tarte aux épinards), fatayer zaatar (tarte au thym), foule mesdamas (fèves des marais assaisonnées), hachoui (mincemeat cuite), kebe akras (boulettes de viande fourrées de blé concassé et de viande hachée), kebe sanieh (viande cuite fourrée de viande hachée), sojok (saucisse libanaise épicée), aroussa (pain pita grillé fourré de viande et de légumes), brochettes kefta (viande hachée grillée), brochettes khach-khach (viande hachée grillée), poulet grillé, chiche-kebab, crevettes grillées, légumes grillés, sandwiches au pain pita à la viande et végétariens, riz libanais, baklava, katayef, mouhalabiya (crèmes-desserts orientales), pâtisseries libanaises, viandes crues marinées, sauces yogourt assaisonnées et condiments.
Exploitation de restaurants, de salles de réception et de services de traiteur spécialisé dans la cuisine libanaise et du Moyen-Orient, vente et livraison d’aliments préparés cuits et crus, de sauces et de condiments du Liban et du Moyen-Orient. »
[5] Il importe de noter que le dessin de la marque de commerce Daou & Dessin visé par la demande nº 1134983 est identique à celui qui est visé par la présente demande nº 1132586.
[6] En guise d’élément de preuve pour chacun des dossiers, l'Opposant a produit les affidavits, souscrits le 24 novembre 2005, de Vincent Daou, gestionnaire pour l'Opposant et celui, souscrit le 25 novembre 2005, de Karla M. Adamsons, stagiaire au cabinet d'avocats représentant l'Opposant dans la présente procédure d'opposition. J'utiliserai le singulier lorsque je parlerai des deux affidavits de M. Daou, lesquels sont organisés de la même façon. Pour la même raison, j’utiliserai également la forme singulière pour les deux affidavits de Mme Adamsons. Monsieur Daou a été contre-interrogé au sujet de son affidavit et la transcription du contre-interrogatoire, ainsi que les pièces jointes à l’affidavit et les réponses aux engagements font partie du présent dossier. À l'appui de chacune de ses demandes, la Requérante a produit l'affidavit, souscrit le17 janvier 2006, de Maroun Messan, directeur de l’exploitation pour la Requérante. J'utiliserai le singulier lorsque je parlerai des deux affidavits de M. Messan, lesquels sont organisés de la même façon.
[7] Par ailleurs, seul la Requérante a produit un plaidoyer écrit dans chaque dossier. Les parties n’ont pas demandé la tenue d’une audience.
Le fardeau de preuve
[8] Le fardeau d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que sa demande satisfait aux exigences de la Loi incombe à la Requérante. Toutefois, l’Opposante a le fardeau initial de produire une preuve suffisante pour établir la véracité des faits sur lesquels elle appuie chacun de ses motifs d’opposition [voir John Labatt Limitée c. Les Compagnies Molson Limitée (1990), 30 C.P.R. (3d) 293 (C.F. 1re inst., et Dion Neckwear Ltd. c. Christian Dior, S.A. et al. (2002), 20 C.P.R. (4th) 155 (C.A.F.)].
[9] Appliquant ces principes aux présents dossiers, le Registraire doit fonder sa décision sur le motif d’opposition portant sur l’absence de caractère distinctif des Marques. Les motifs d’opposition fondés sur les alinéas 30a) et 16(3)a) peuvent être sommairement rejetés comme suit :
- Le motif fondé sur l’alinéa 30a), tel qu’invoqué, ne soulève pas un motif d’opposition valable. En supposant que l'Opposant ait voulu renvoyer à l'alinéa 30e) de la Loi plutôt qu’à l'alinéa 30a), ce motif d'opposition devrait tout de même être rejeté car l'Opposant ne s’est pas acquitté du fardeau de preuve initial qui lui incombe à cet égard. Rien dans la preuve n’indique que les demandes de la Requérante ne sont pas valablement fondées sur l’emploi projeté;
- Le motif fondé sur l’alinéa 16(3)a) ne peut être retenu parce que l'Opposant n'a pas établi qu’à la date de production des demandes de la Requérante, soit le 26 février 2010, sa marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin était employée antérieurement au Canada et n'avait pas été abandonnée à la date de l’annonce des demandes de la Requérante [paragraphe 16(5) de la Loi]. Comme je l’indiquerai plus loin dans mon examen de la preuve de l'Opposant se rapportant au motif d’opposition fondé sur l’absence de caractère distinctif des marques, bien que M. Daou déclare dans son affidavit que l'Opposant ait commencé à exercer ses activités de commerce d’épicerie en liaison avec la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin depuis au moins le 24 décembre 2001 – conformément à la date de premier emploi revendiquée dans la demande d’enregistrement no 1164075 de l’Opposant ‑, le contre-interrogatoire de M. Daou révèle que l’emploi de cette marque de commerce n’a commencé que le 12 ou le 13 mars 2002, soit après la date de production des demandes de la Requérante.
[10] J’examinerai maintenant le motif d’opposition fondé sur l’absence de caractère distinctif.
Le motif d’opposition fondé sur l’absence de caractère distinctif
[11] L’opposant s’acquitte de son fardeau initial à l'égard de l’absence de caractère distinctif lorsqu’il établit qu’à la date de production de sa déclaration d'opposition, sa marque de commerce avait une réputation importante, significative ou suffisante au Canada pour faire perdre à la marque visée par la demande son caractère distinctif [voir Bojangles’ International, LLC c. Bojangles Café Ltd. (2006) 48 C.P.R. 427 C.F. (4e)].
[12] J’examinerai donc la preuve de l'Opposant sur ce point en tenant compte de la preuve et des observations de la Requérante.
[13] Monsieur Daou déclare que le nom de l'Opposant est tiré de son nom de famille, et qu'il utilise son nom de famille libanais qui est Daou. En conséquence, son nom de famille fait partie des marques de commerce utilisées relativement aux commerces de l'Opposant [paragraphe 2 de l’affidavit]. Le fait que Daou soit un nom de famille n'est pas contesté par la Requérante. Toutefois, la Requérante soutient que ce nom de famille n'est pas commun au Canada. Je reviendrai sur ce point plus loin dans ma décision.
[14] Monsieur Daou déclare que l'Opposant mène ses activités de commerce d'épicerie en liaison avec la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin depuis au moins le 24 décembre 2001. De plus, il déclare qu'en tenant son commerce d'épicerie, l'Opposant offre une grande variété de produits d'épicerie incluant des fruits, des légumes, de la viande, du pain, des produits laitiers, des condiments, des soupes en conserve, des charcuteries, des salades, des produits en conserve, des desserts, des pâtisseries, des collations emballées, des boissons embouteillées, des épices, des marchandises sèches, des aliments congelés et des aliments préparés pour emporter [paragraphe 6 de l’affidavit].
[15] Monsieur Daou déclare que la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin est affichée partout dans le commerce de l'Opposant, qui est situé au 4870, boulevard des Sources à Dollard-des-Ormeaux (Québec). Elle figure aussi sur les affiches qui indiquent les articles et les prix aux clients, sur les étiquettes indiquant le nom et le prix des produits variés offert en épicerie, sur les boîtes d’emballage des pâtisseries, sur les sacs d’épicerie et sur les reçus de vente. La marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin est également affichée sur une enseigne à l'avant du magasin, ainsi que sur une enseigne lumineuse à l’extérieur près de la route [paragraphes 7 et 11 de l’affidavit]. Le contre-interrogatoire de M. Daou révèle que la nourriture préparée sur place et vendue en étalage sur le comptoir appartenant à l'Opposant porte une étiquette sur laquelle figure le nom MEZZA XPRESS [transcription, p. 52]. Le commerce d'épicerie de l'Opposant n'est pas un restaurant à service rapide qui sert de la nourriture pour emporter [transcription, p. 35].
[16] Monsieur Daou affirme également que l'Opposant annonce dans les journaux communautaires afin de faire connaître son commerce d'épicerie, et ce, depuis au moins le 10 mars 2002. Toutes les annonces mettent en évidence la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin ou la marque de commerce MARCHÉ DAOU [paragraphe 8 de l’affidavit]. L'Opposant annonce également ses services dans les annuaires téléphoniques locaux [paragraphe 9 de l’affidavit], dans les calendriers communautaires qui sont distribués localement et qui s'adressent à la communauté arabe et du Moyen-Orient [paragraphe 10 de l’affidavit].
[17] Au soutien de ses déclarations susmentionnées concernant l’emploi, M. Daou joint les pièces suivantes à son affidavit :
- Pièce C : photocopies de divers reçus de vente datant du 13 et du 14 mars 2002;
- Pièce D : copies des photographies de l'enseigne à l'avant du commerce et de l'enseigne lumineuse situé près de la route où figure la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin;
- Pièce E : liasse de photocopies des annonces publiées dans les journaux locaux où figure la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin. Comme l'a fait remarquer la Requérante lors du contre-interrogatoire de M. Daou, l’annonce publiée dans l'édition du 10 mars 2002 de Cités Nouvelles / City News souligne la « GRANDE OUVERTURE MERCREDI LE 13 MARS » du commerce d’épicerie de l'Opposant sous la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin. Cette publicité affiche également ce qui suit : « Nouveau dans L’OUEST DE L’ILE (sic) — New in the West Island ». La « grande ouverture » du commerce d’épicerie de l’Opposant est également annoncée dans l’édition du 13 mars 2002 du The West Island Suburban. Dans une annonce subséquente publiée dans le journal susmentionné datant du 20 mars 2002, on peut lire la mention suivante : [traduction] « Maintenant ouvert — Nouveau dans l’OUEST de L’ÎLE ». Les annonces subséquentes parues dans les éditions du 27 mars, du 3 et du 10 avril 2002 du The West Island Suburban portent la mention [traduction] « Nouveau dans l’OUEST de L’ÎLE ». Les annonces parues dans les éditions du 30 novembre 2003 et du 4 janvier 2004 de Cités Nouvelles / City News portent la mention suivante : « Notre commerce et nos produits ne sont PAS reliés ni ne dérivent des produits du restaurant Daou inc. » Je reviendrai sur ce point plus loin dans ma décision;
- Pièce F : liasse de photocopies des pages de la 11e édition (2003-2004) de l'annuaire téléphonique Le Guide de la Communauté Libanaise, photocopies des pages de la 10e (2004) et 11e (2005) édition des Pages Jaunes, édition arabe, et des photocopies des annonces où figure, bien en évidence, la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin dans le Répertoire printemps / été 2005 du Magazine juif de Montréal;
- Pièce G : photocopies des pages du calendrier communautaire Liban 2005 Retour aux racines / Return to the roots où figure la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin et la marque de commerce MARCHÉ DAOU;
- Pièce H : liasse de documents comprenant une photographie d'une boîte de pâtisserie où figure, sur le dessus, la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin; une photocopie d'un sac d’épicerie où figure la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin et diverses étiquettes qui affichent le prix de divers articles de l'épicerie où figure la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin;
- Pièce I : deux photographies du camion de livraison de l'Opposant où figure la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin;
-
Pièce J : une copie d'une carte professionnelle
où figure la marque de commerce
MARCHÉ DAOU & Dessin.
[18] Comme je l’ai indiqué ci-dessus, le contre-interrogatoire de M. Daou révèle que l'Opposant n'a commencé à employer la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin que le 12 ou le 13 mars 2002 par opposition au 24 décembre 2001. Sur ce point, je désire reproduire quelques-uns des divers passages de la transcription du contre-interrogatoire où M. Daou confirme que la date du début d’emploi est le 12 ou 13 mars :
[traduction]
Q. 17 : Pouvez-vous me dire où sont situés vos établissements de commerce?
R. : Au 4870, boulevard des Sources à Dollard-des-Ormeaux.
Q. 18 : Y a-t-il d’autres établissements de commerce au Canada?
R. : Au Canada, non, mais aux États-Unis, oui.
Q. 19 : Nous y arriveront dans un instant.
R. : Hum.
Q. 20 : Afin qu'il n'y ait aucune confusion. Savez-vous à partir de quelle date vous avez commencé vos activités au 4870, boulevard des Sources à Dollard-des-Ormeaux?
R. : Personnellement ou pour l'entreprise?
Q. 21 : Nous parlons bien sûr du contexte des activités de l’entreprise…
R. : OK.
Q. 22 : …9109-1322 Québec Inc. Quand avez-vous commencé les activités de l'entreprise à cette adresse?
R. : C'était le 24 décembre 2002.
Q. 23 : Vous avez ouvert votre commerce à la veille de Noël...
R. : Hum.
Q. 24... 2001?
R. : Hum. Oui.
Q. 25 : D'accord. Revenons à la pièce VD-1. On y mentionne que les activités commerciales du commerce sont celles d’un marché alimentaire, c’est-à-dire un supermarché. Est-ce la seule activité de l'entreprise?
R. : Essentiellement, oui.
Q. 26 : Que voulez vous dire par « essentiellement, oui »?
R. : Un supermarché, oui.
Q. 27 : J’aimerais maintenant attirer votre attention à la page 2 de la pièce VD-1. Nous voyons ici, en termes d'établissement de commerce, Marché Daou à l'adresse à 4870, boulevard des Sources. Je vois le 19 novembre 2001 comme de date d'ouverture. Pouvez-vous me dire si la date est le 19 novembre 2001 ou le 24 décembre 2001?
R. : Vous savez, ça a pris un certain temps pour tout mettre en branle, probablement… Je veux dire, nous avions ouvert nos portes à ce moment-là...
Q. 28 : « Ouvert les portes à ce moment-là »…
R. : Le 19 novembre.
Q. 29 : Lorsque vous dites « ouvert les portes », voulez-vous dire...
R. : Pour les clients, pour faire affaire.
Q. 30 : Ouvert les portes au public?
R. Ouvert les portes au public.
[…]
Q. 46 : Je vais poursuivre sur la question de la date à laquelle vos activités commerciales ont commencé, celle de l'ouverture de vos portes au public. Êtes-vous au courant que la Cour supérieure du Québec est actuellement saisie d’un litige entre 9109-1322 Québec Inc., Marché Daou et la Requérante, Restaurant Daou Inc.?
R. : En ce moment, oui, je le sais.
Q. 47 : Vous le savez. Parfait. Dans le contexte de la procédure dont la Cour supérieure est saisie, que je vais appeler la demande d'injonction… vous suivez?
R. : Hum.
Q. 48 : Savez-vous que M. Ghassan Daou est l’auteur d’un affidavit déposé au dossier de la demande d'injonction devant la Cour?
R : Oui.
Q. 49 : Vous êtes au courant?
R. : Oui.
Q. 50 : Avez-vous vu cet affidavit?
R. : Probablement oui, mais je ne me souviens pas du contenu de l'affidavit.
Q. 51 : Je vous en montre une copie [ …]
Q. 52 : M. Daou, vous avez devant vous un affidavit portant un numéro de dossier de la Cour supérieure du Québec […] il s’agit de l’affidavit de Ghassan Daou, en date du 27 mars 2002. Avez-vous déjà vu cet affidavit souscrit par M. Ghassan Daou?
R. : Je le vois bien devant moi, mais je ne me rappelle pas l’avoir vu auparavant.
Q. 53 : D'accord, c'est bien. Je vais simplement vous poser quelques questions. Vous n'avez plus besoin de le regarder.
R. : OK.
Q. 54 : Cet affidavit n’est pas produit au dossier. Si je comprends bien, M. Ghassan Daou est le président de 9109-1322 Québec Inc.
R. C’est exact.
[…]
Q. 56 : M. Ghassan Daou, en tant que président de 9109-1322 Québec Inc., serait-il au courant de la date d’ouverture du commerce au 4870, boulevard des Sources à Dollard-des-Ormeaux?
R. : Oui.
Q. 57 : Il saurait cela?
R. Certainement.
Q. 58 : En tant que président de l'entreprise?
R. : Oui.
Q. 59 : Si je vous dis que dans son affidavit datant du 27 mars 2002, déposé au dossier de la demande d'injonction devant la Cour supérieure du Québec, M. Daou déclare que l'entreprise n'a ouvert que le 12 mars 2002, si je vous dis cela, quelle date serait la bonne? Le 12 mars 2002 ou le 19 novembre 2001?
R. :12 mars 2002.
Q. 60 : C'est la date exacte…
R. : Oui.
Q. 61 : …où l’entreprise a ouvert ses portes...
R. : Oui.
Q. 62 : …au public?
R. : Oui.
[…]
Q. 153 : Et quand avez-vous commencé à exploiter cette activité de vente de produits alimentaires préparés avec un autocollant Marché Daou collé dessus?
R. : Le tout premier jour.
Q. 154 : Le tout premier jour?
R. : Hum.
Q. 155 : Le tout premier jour étant la date à laquelle vous avez ouvert pour faire des affaires?
R. : Exactement.
Q. 156 : Et d’après ce que vous dites, il s’agit bien du 12 mars 2002?
R. : Oui.
[…]
Q. 168 : Permettez-moi de…depuis combien de temps tenez-vous un commerce d'épicerie?
R. : Depuis aussi longtemps que ce commerce est ouvert.
Q. 169 : Donc, depuis 2002, 12 mars 2002?
R. : C’est exact
[…]
Q. 226 : Est-ce encore exact de dire que le Marché Daou a employé... votre compagnie, 9109-1322 Québec Inc., a employé la marque de commerce Marché Daou pour ses services de supermarché dès 2001?
R. : Hum.
Q. 227 : Cette information est exacte?
R. : Hum. Oui
Q. 228 : Vous êtes conscient que votre frère, le président, et vous-même avez affirmé le contraire, que la date de l'ouverture au public était le 1 mars 2002?
R. : Oui, c'était la grande ouverture, oui.
Q. 229 : La grande ouverture.
R. : Oui. C'est à ce moment que nous avons annoncé dans le journal que le magasin... la grande ouverture était à ce moment-là.
Q. 230 : OK.
R. : Mais, comme je l'ai dit plus tôt, les portes étaient ouvertes au public, car nous avions quelques articles, nous étions en train de préparer le magasin et nous formions les employés quelques semaines plus tôt, probablement.
Q. 231 : D'accord. Donc, la date de 2001, dans votre esprit, est liée avec la formation de votre personnel?
R. : Oui.
Q. 232 : Avez-vous effectué des ventes au public en tant que supermarché en 2001?
R. : Je ne me souviens pas si nous en avons effectué... Je veux dire, nous avons tous les reçus, nous pourrions donc vous répondre en examinant les reçus.
Q. 233 : Le troisième engagement sera de vérifier vos reçus pour me montrer une vente qui a eu lieu en 2001.
[Avocat de l'Opposant] : Et s’ils sont disponibles, nous vous en fournirons une copie. [Aucune copie n'a été fournie. Les plus vieux reçus de vente sont ceux datés du 13 et du 14 mars 2002; voir pièce C décrite ci-dessus].
[19] Je reviendrai au témoignage écrit et de vive voix de M. Daou plus tard. Pour ce qui est de la preuve de la Requérante, l'affidavit de M. Messan établit ce qui suit :
[20] La marque de commerce RESTAURANT DAOU a d'abord été employée au Canada dès le 7 novembre 1975 en liaison avec des services d'alimentation offerts par feu Nehmé Daou, le prédécesseur en titre de la Requérante et le fondateur du « Restaurant Daou ». Il a exploité l'entreprise en tant qu'entreprise individuelle sous le nom commercial « DAOU RESTAURANT REGD » en anglais et « RESTAURANT DAOU ENR. » en français [paragraphe 7 de l’affidavit et pièce MM-4].
[21] La Requérante a été constituée en société le 16 mai 1984 par le prédécesseur en titre de la Requérante, sous le régime des lois du Canada [paragraphe 8 de l’affidavit et pièce MM-5].
[22] Le 16 octobre 1994, le prédécesseur en titre de la Requérante a constitué en société 9010-1924 Québec Inc. en tant que société sœur de la Requérante, sous le régime des lois du Québec, afin d’élargir ses activités commerciales sous la marque de commerce RESTAURANT DAOU à un second endroit dans la ville de Montréal. Cette entreprise est exploitée sous les noms de commerce RESTAURANT DAOU II et DAOU, et ce, avec le consentement de la Requérante. À toutes les dates pertinentes, la Requérante et la société sœur, 9010-1924 Québec Inc., ont toutes deux étés détenues et exploitées par le même groupe d'actionnaires [paragraphes 9 et 10 de l’affidavit et pièce MM-6].
[23] Depuis le 16 mai 1984, la Requérante a continué d'employer la marque de commerce RESTAURANT DAOU au Canada sur les marchandises et services décrits dans la demande nº 1132587 de la Requérante dont il est question ci-dessus [paragraphe 11 de l’affidavit].
[24] Depuis au moins 1995, le Requérant a continué d'employer au Canada la marque de commerce DAOU & Dessin visée par la demande nº 1134983 de la Requérante dont il est question ci-dessus, et ce, sur les marchandises et services décrits dans ladite demande [paragraphe 12 de l’affidavit].
[25] La Requérante ainsi que sa société sœur emploient la marque de commerce en liaison avec l'entreprise « Restaurant Daou » à deux emplacements dans la ville de Montréal. Les deux emplacements RESTAURANTS DAOU exploités respectivement par la Requérante et par sa société sœur vendent la même nourriture et offrent les mêmes services, comme il est décrit dans les demandes de la Requérante nos 1132587 et 1134983 dont il est question ci-dessus. Les deux restaurants sont considérés par le public comme étant une seule et même entreprise. Tout emploi de la marque en liaison avec les marchandises et services décrits par la Requérante dans la demande faite par sa société sœur susmentionnée profite à la Requérante en sa qualité de propriétaire [paragraphes 13, 14, et 18 de l’affidavit].
[26] Les deux emplacements RESTAURANT DAOU utilisent le même menu et tous les plats qui sont sur le menu et qui peuvent être consommés sur place sont aussi offerts pour emporter sous forme d'aliments précuits ou prêts à cuire, au goût du client. Les services de traiteur et de banquet de la Requérante sont très populaires et la demande est très forte de la part des clients qui veulent manger des plats typiques du Liban ou du Moyen-Orient ou qui désirent organiser des événements dans un endroit qui sert des plats du Liban ou du Moyen-Orient, en particulier au sein de la collectivité libanaise montréalaise [paragraphes 15 et 16 de l’affidavit].
[27] En fait, la Requérante est régulièrement sollicitée pour commanditer ou pour fournir des plats du Liban ou du Moyen-Orient pour des levées de fonds de la collectivité libanaise montréalaise et pour des événements thématiques libanais [paragraphes 17 et 29 de l’affidavit et pièce MM-15, laquelle consiste en des copies d’annonces publiées dans le Achtarout guide to Lebanese wine, le gala du 20e anniversaire de l'Association Charitable Druze du Québec (Guide de l'événement, 20 mars 2004); Le Guide Jaune Arabe de 2001; les Pages Jaunes (édition de quartier – Villeray) de janvier 1998, janvier 1999, juin 1998 et juin 1999; un souper caritatif pour La Fondation Marie-Louise-Clarac en 2002; L’Espace Art de Vivre de la SAQ – Les beautés du Liban le 24 mars 2004; The Montréal Jewish Directory pour le printemps et l'été 1996; les journées du Festival du Monde Arabe en 2000]. Je souligne qu’en contre-interrogatoire, M. Daou n’a pas nié ce fait. Au contraire, ledit contre-interrogatoire révèle que M. Daou était présent à des événements de la collectivité libanaise pour lesquels la Requérante a préparé le repas [transcription, p. 46-47].
[28] La Requérante fait aussi régulièrement de la publicité radio pour les deux établissements RESTAURANT DAOU [paragraphe 30 de l’affidavit et pièce MM-16, laquelle consiste en des copies de factures de stations de radio montréalaises datant de 1995, 2004 et 2007]. La Requérante a de plus plusieurs articles promotionnels qui affichent les Marques, par exemple des cartes postales, des paquets d'allumettes, des cartes professionnelles, des autocollants, des couvercles de plats pour emporter avec le logo imprimé, des sacs de plastique [paragraphes 27 et 28 de l’affidavit et pièces MM-13 et 14].
[29] La Requérante a été honorée à plusieurs reprises. Ses marchandises et services sont reconnus et elle fait figure de leader dans le domaine de la cuisine libanaise et du Moyen-Orient, de plats préparés ainsi que de services de restauration spécialisés dans la cuisine du Liban et du Moyen-Orient au Canada et plus particulièrement dans la région métropolitaine du grand Montréal comme en attestent les exemples suivants :
- le Guide Debeur des restaurants du Québec de 1992 qui l’a choisie comme l'un des 600 meilleurs restaurants du Québec parmi 12 000 restaurants;
- le Guide Debeur des restaurants du Québec de 1999 qui l’a choisie comme l'un des 500 meilleurs restaurants du Québec parmi 15 000 restaurants; et
- le prix Le Choix des consommateurs au service de l’excellence (Montréal 1994) [paragraphe 25 de l’affidavit et pièce MM-11];
[30] La Requérante a participé de façon régulière à des démonstrations culinaires et à des événements culturels en tant que représentant de la cuisine et de la culture du Liban et du Moyen-Orient, elle-même et son prédécesseur en titre sont associés à ce domaine depuis longtemps et jouissent d’une grande renommée : soulignons par exemple sa participation au festival annuel où la musique et la cuisine sont à l’honneur, le Festival Montréal en Lumière [paragraphe 24 de l’affidavit et pièce MM-10].
[31] La clientèle locale et internationale appelle simplement « DAOU » les marchandises et les services de la Requérante décrits dans ses demandes n° 1132587 et 1134983 dont il est question ci-dessus, et c’est ainsi qu’elle les reconnaît et les connaît [paragraphes 21 et 22 de l’affidavit et pièce MM-8, laquelle consiste en des copies d'articles de magazines canadiens et internationaux, de guides de voyages et de restaurants et d'autres écrits à propos des marchandises et services de la Requérante en liaison avec la marque de commerce RESTAURANT DAOU mentionnée de diverses façon, soit au complet ou par l'abréviation « DAOU »].
[32] La réputation bien établie de la marque de commerce du RESTAURANT DAOU en liaison avec les services et marchandises de la Requérante a été relevée dans la publicité et la couverture médiatique entourant l'embauche de la Requérante à titre de traiteur pour le renouvellement des vœux de mariage entre Céline Dion et son mari René Angelil à Las Vegas en 2000 [paragraphe 23 de l’affidavit et pièce MM-9].
[33] Au cours des 32 dernières années, la Requérante et son prédécesseur en titre ont investi et ont continué d'investir beaucoup d'argent et de temps afin de construire et de protéger la réputation et l’achalandage à l’égard des marchandises et services en liaison avec la marque de commerce RESTAURANT DAOU, par exemple au moyen de dépenses promotionnelles relatives à la publicité, aux emballages, à des fournitures de bureau et à l'affichage portant la marque de commerce DAOU & Dessin de la Requérante depuis 1995. La Requérante a dépensé en moyenne 60 000 $ par an à des fins promotionnelles au cours des cinq dernières années [paragraphe 31 de l’affidavit].
[34] La Requérante a agi diligemment pour protéger l'intégrité et le caractère distinctif de la marque de commerce RESTAURANT DAOU ainsi que l’achalandage à l’égard de la marque de commerce RESTAURANT DAOU en liaison avec les marchandises et services décrits dans les demandes nº 1132587 et 1134983 de la Requérante dont il est question ci-dessus. Tout particulièrement, le 31 mars 2002, la Requérante a présenté devant la Cour Supérieure du Québec une demande d’injonction contre l'Opposant afin d'obtenir une ordonnance interdisant à l'Opposant, entre autres choses, d'employer les noms commerciaux ou marques de commerce pouvant créer de la confusion entre la marque de la Requérante RESTAURANT DAOU, dans sa totalité ou dans sa forme abrégée DAOU (qui fait partie de la marque DAOU & Dessin de la Requérante) en liaison avec les marchandises et services liés à la cuisine ou à des aliments du Liban ou du Moyen-Orient. Le 9 avril 2002, la Requérante a obtenu contre l'Opposant une ordonnance de sauvegarde auprès de la Cour Supérieure en attendant que ladite Cour se prononce sur le bien-fondé de la demande d’injonction. Tenant compte du fait que l'emploi par l’Opposant du même nom (DAOU) que la marque de commerce RESTAURANT DAOU de la Requérante – laquelle fait partie dans sa forme abrégée de la marque de commerce DAOU & Dessin de la Requérante ‑ en liaison avec les mêmes produits que ceux de la Requérante pourrait diminuer la valeur de l’achalandage attaché aux produits et services de la Requérante, la Cour a ordonné [TRADUCTION] « que dans le matériel publicitaire et les étiquettes […] sur lesquels le nom “Daou” ne figure pas, [l'Opposant] doit inclure ou ajouter, en caractère gras et de manière visible, une mise en garde claire indiquant que ces produits ne sont en aucun cas associés aux produits du Restaurant Daou Inc., ou qu'ils ne sont pas dérivés de ces produits » [paragraphes 34, 35 et 36 de l’affidavit et pièces MM-19 et 20]. Comme le démontre mon examen ci-dessus de l'affidavit de M. Daou, les échantillons d’annonces parues dans les éditions du 30 novembre 2003 et du 4 janvier 2004 du Cités Nouvelles / City News produits sous la cote E comportent cette mise en garde.
[35] Tel que je l’ai indiqué ci-dessus, la Requérante affirme que DAOU n'est pas un nom de famille commun au Canada et que le grand public ne comprend pas nécessairement qu'il s'agit d'un nom de famille. La Requérante s’appuie sur l'affidavit de M. Messan, lequel indique qu’il ne s'agissait pas d'un nom de famille commun au Canada en 1975 lorsque son prédécesseur en titre, Nehmé Daou, a fondé l’entreprise RESTAURANT DAOU et qu'il a adopté et commencé à employer la marque de commerce RESTAURANT DAOU en liaison avec des produits alimentaires et des services de restauration du Liban et du Moyen-Orient. La Requérante affirme que ce n'est toujours pas un nom de famille commun au Canada de nos jours, comme le démontre le fait qu'il n'y a que 61 personnes portant le nom de famille DAOU dans le répertoire téléphonique en ligne Canada 411 en date du 17 janvier 2008 [paragraphe 39 de l'affidavit de M. Messan et pièce MM-21]. Il est à noter que l'affidavit de Mme Adamsons produit par l'Opposant indique la même chose, sauf que le nombre de personnes au répertoire trouvées par Mme Adamson était de 44. La Requérante a ajouté que le mot DAOU signifie « lumière » en libanais.
[36] Bien que je sois d'accord avec la Requérante pour dire que le nom de famille DAOU semble être relativement rare au Canada, la preuve au dossier ne me permet pas de conclure qu'un tel nom n'est pas reconnu comme un nom de famille par le grand public. Quoi qu’il en soit, la présente procédure d’opposition ne porte pas sur l’enregistrabilité visée à l’alinéa 12(1)a) de la Loi. Plus important encore, il ne fait selon moi aucun doute que la marque de la Requérante a acquis une réputation solide, importante et enviable en liaison avec les produits et services couverts par les demandes nº 1132587 et 1134983 de la Requérante dont il est question ci-dessus, ce que l'Opposant lui-même reconnaît dans une certaine mesure dans les passages suivants du témoignage de M. Daou :
Q. 255 : D'accord. Depuis que vous êtes arrivé au Canada en octobre 1988, à quand remonte, de mémoire, votre première visite au Restaurant Daou exploité par la Requérante, Restaurant Daou Inc.?
R. : Quand a eu lieu ma première visite au restaurant?
Q. 256 : Votre première visite.
R. : Je ne m'en souviens pas. Probablement pas cette année-là, il y a peut-être quelques années, après que j’ai eu entendu dire que le Restaurant Daou était un nom associé à la cuisine libanaise.
Q. 257 : OK.
R. : Probablement par le biais de l’église, je ne sais pas.
[…]
Q. 260 : Serait-il juste de dire au début des années 1990?
R. : Vous savez, dire 1992 serait probablement plus juste.
Q. 261 : D'accord. 1992. Donc, depuis 1992, quelle est la fréquence à laquelle vous allez au restaurant en tant que client?
R. : Probablement une fois par mois.
[…]
Q. 263 : Une fois par mois jusqu'à aujourd'hui?
R. : Vous voulez dire jusqu’à aujourd’hui? La date d’aujourd’hui?
Q. 264 : Oui.
R. : Non, je ne suis pas allé depuis que nous...
Q. 265 : Depuis que les procédures sont intentées?
R. : Exactement.
Q. 266 : D'accord. Je m’attendais à cette réponse...
R. : C’est regrettable.
Q. 267 : Oui, c'est regrettable pour tout le monde. Alors, aidez-moi à comprendre la réponse, la réponse à ma question serait une fois par mois jusqu'en mars 2002?
R. : Oui, et c'était une famille... comme, nous étions habitués d'y aller le dimanche, c'était plus qu'une famille...
Q. 268 : D'accord. Serait-il juste de qualifier le Restaurant Daou comme étant un restaurant familial très connu au sein de la collectivité libanaise à Montréal?
R. : Oui.
[37] En revanche, s’il est vrai que la preuve de l'Opposant établit l’emploi de la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin à la date de production des déclarations d'opposition, c'est-à-dire le 15 février 2005, je peux difficilement associer une réputation importante à la marque de commerce de l'Opposant. Monsieur Daou n’a pas fourni de chiffre d’affaires ou de mise en marché. De plus, le témoignage de M. Daou démontre que la marque de commerce RESTAURANT DAOU de la Requérante a acquis un caractère distinctif en liaison avec son service de restauration comparativement à celui acquis par la marque de commerce de l'Opposant, ainsi que le confirme le passage suivant :
Q. 636 : Est-ce déjà arrivé que les clients, à votre connaissance, demandent si les aliments préparés proviennent du Restaurant Daou, les plats préparés de cuisine libanaise?
R. : Non.
Q. 637 : Pas du tout, à votre connaissance?
R. : Pas du tout, à ma connaissance. La question qu'on se faisait poser était « s'agit-il de la même famille », mais... c'était à l’ouverture, au tout début. Quelques clients nous demandaient : « Est-ce que c'est la même famille que le Restaurant Daou? », mais ils ne demandaient pas si la nourriture provenait de Daou.
Q. 638 : D'accord.
R. : Ils demandent si c'est la même famille ou non.
Q. 639 : D'accord. Alors, les gens dans la collectivité connaissent le Restaurant Daou Inc.?
R. : Et ils connaissent aussi le Marché Daou, oui.
Q. 640 : D'accord, mais avant votre ouverture, parce que vous avez ouvert les portes en 2002, les gens qui venaient dans le magasin vous demandaient s'il y avait un lien avec le Restaurant Daou Inc.?
[Avocat de l'Opposant] : Il n'a pas dit ça. Il a dit la famille.
[Avocat de la Requérante] : La famille.
Q. 641 : La famille qui exploite Restaurant Daou Inc.? Est-ce votre réponse?
R. : Je ne vous suis plus. Répétez votre question.
Q. 642 : Vous êtes en train de dire que les gens... lorsque le supermarché a ouvert, à l’origine...
R. : Oui.
Q. 643. : ...que les clients posaient des questions...
R. : Oui.
Q. 644 : ...à propos de la relation entre votre entreprise, qui exploite Marché Daou, et le Restaurant Daou.
R. : Pour savoir si c'était la même famille. Quelques clients m'ont demandé au tout début, lorsque nous avons ouvert, oui.
Q. 645 : Dans votre esprit, lorsqu'ils vous demandaient si c'était la même famille, ils vous demandaient pratiquement si c'était le même propriétaire?
R. : Oui, la même famille propriétaire, c’est ça.
[38] Compte tenu de tout ce qui précède et considérant que les Marchandises et Services visés par la présente demande – d’après les observations de la Requérante et l'affidavit de M. Messan ‑ sont
- des marchandises et de services spécialisés en ce qu’ils sont associés à la cuisine libanaise et du Moyen-Orient,
- le prolongement naturel des produits et services spécialisés dans la cuisine libanaise et du Moyen-Orient de la Requérante, depuis longtemps établie, étroitement associée avec la marque de commerce RESTAURANT DAOU et avec la marque de commerce DAOU & Dessin,
- le prolongement naturel qui découle de la tendance actuelle pour les restaurants populaires et bien établis d’élargir leur rayonnement en se servant de la marque de commerce associée et employée dans l'exploitation du restaurant pour mettre en marché des produits de marque destinés à la préparation culinaire, des accessoires de cuisine et de cuisson, des produits promotionnels, des services de restauration auxiliaires ou secondaires comme des cuisines spécialisées ou des restaurants gourmets dans le style café, bistro ou rapide qui offrent au client des plats à consommer sur place ou pour emporter,
je suis d'accord avec la Requérante pour dire que l'Opposant ne s’est pas acquitté de son fardeau initial d’établir que la marque de commerce MARCHÉ DAOU & Dessin a une réputation importante, significative ou suffisante au Canada pour faire perdre aux Marques visées par les demandes leur caractère distinctif. Par conséquent, il ne m'est pas nécessaire d'appliquer le test en matière de confusion.
Décision
[39] Par conséquent, vu ce qui précède et dans l'exercice des pouvoirs qui m'ont été délégués en vertu du paragraphe 63(3) de la Loi, je rejette les oppositions en application du paragraphe 38(8) de la Loi.
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Annie Robitaille
Membre
Commission des oppositions des marques de commerce
Office de la propriété intellectuelle du Canada
Traduction certifiée conforme
Linda Brisebois, LL.B.