Contenu de la décision
TRADUCTION/TRANSLATION
PROCÉDURE PRÉVUE À L’ARTICLE 45
MARQUE DE COMMERCE : VENUS & DESSIN
No D’ENREGISTREMENT : LMC585291
[1] À la demande d’Oyen Wiggs Green & Mutala LLP (la « partie requérante »), le Registraire a envoyé, le 11 septembre 2007, en vertu de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C., 1985, ch. T‑13 (la « Loi »), un avis à Venus Giftware Inc., propriétaire inscrite de la marque de commerce susmentionnée (l’« inscrivante »).
[2] La marque de commerce VENUS & Dessin (figurant ci‑dessus) est enregistrée en vue d’être employée en liaison avec les marchandises suivantes :
(1) Hydratants pour la peau.
(2) Parfums.
(3) Produits de toilette non médicamenteux, nommément sels de bain, crèmes, huiles et lotions pour la peau.
(4) Exfoliants et nettoyants pour le corps, bain moussant, huiles de bain, gels pour la douche et le bain, savons hydratants et revitalisants pour le bain.
(5) Savons de toilette, savons parfumés, savons liquides, lotions, huiles et pains.
(6) Cosmétiques, nommément crèmes pour la peau, nettoyants pour la peau, hydratants pour la peau, crèmes, lotions, poudres, crèmes pour la peau; huiles essentielles.
(7) Crèmes de massage.
(8) Cosmétiques, nommément tonifiants pour la peau, masques pour le visage, traitements de beauté, rouge à lèvres, fards à cils, crèmes pour les yeux et ombres à paupières.
[3] L’article 45 de la Loi exige que le propriétaire inscrit de la marque de commerce indique si la marque de commerce a été employée au Canada en liaison avec chacune des marchandises ou avec chacun des services spécifiés dans l’enregistrement à un moment quelconque au cours des trois ans précédant la date de l’avis donné et, dans la négative, la date où elle a été ainsi employée en dernier lieu et la raison de son défaut d’emploi depuis cette date. En l’espèce, la période pertinente pour la démonstration de l’emploi s’étend du 11 septembre 2004 au 11 septembre 2007.
[4] L’« emploi » en liaison avec des marchandises est défini aux paragraphes 4(1) et 4(3) de la Loi :
4. (1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des marchandises si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces marchandises, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les marchandises mêmes ou sur les colis dans lesquels ces marchandises sont distribuées, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux marchandises à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.
[…]
(3) Une marque de commerce mise au Canada sur des marchandises ou sur les colis qui les contiennent est réputée, quand ces marchandises sont exportées du Canada, être employée dans ce pays en liaison avec ces marchandises.
En l’espèce, c’est le paragraphe 4(1) qui s’applique.
[5] En réponse à l’avis du Registraire, l’inscrivante a soumis l’affidavit de Rachel Ong, signé le 10 mars 2008, ainsi que les pièces « A » à « I ». Seule la partie requérante a produit des observations écrites; ni l’une ni l’autre partie n’a demandé une audience.
[6] Dans son affidavit, Mme Ong déclare être directrice de Venus Giftware Inc. depuis la création de l’entreprise, en 1998, et qu’en cette qualité, elle a personnellement connaissance des questions énoncées et a inspecté les dossiers de l’inscrivante en préparant l’affidavit.
[7] En ce qui concerne les marchandises en liaison avec lesquelles la marque de commerce était en usage au Canada pendant la période pertinente, Mme Ong allègue que l’inscrivante [traduction] « fabrique et vend divers produits pour le bain et produits cosmétiques (les « produits Venus »), notamment : parfums; hydratants pour la peau; produits de toilette tels que des sels de bain, crèmes, huiles et lotions pour la peau; exfoliants et nettoyants pour le corps; bain moussant; huiles de bain; gels pour la douche et le bain; savons; crèmes pour la peau; nettoyants pour la peau; hydratants pour la peau; poudres; tonifiants pour la peau; masques pour le visage; traitements de beauté; rouge à lèvres; crèmes pour les yeux ». Elle allègue également que, pendant la période pertinente, le nom et le logo de l’inscrivante figuraient sur tous les produits Venus vendus au Canada ainsi que sur les étiquettes et sur les emballages du produit. À l’appui de ces déclarations, Mme Ong a renvoyé aux pièces mentionnées ci‑dessous. Je note l’existence de variantes mineures de la marque en cause dans toutes les pièces qui ont été soumises.
o Pièce « A » : autocollants pour émulsifiants pour le bain;
o Pièce « B » : étiquette, également employée comme emballage, pour les crèmes hydratantes en [traduction] « pain de beurre »;
o Pièce « C » : emballage des trousses de produits Venus. Je note que l’emballage indique que les trousses contiennent les marchandises suivantes : atomiseurs spas; mélange d’huiles essentielles, sels de bain, lotion pour le corps, éponge exfoliatrice, huile pour massage, « Venus Spirit & Soul Soap » décrit comme étant un savon à glycérine, [traduction] « pain pour le corps » décrit comme étant un hydratant solide pour la peau, [traduction] « solution de trempage pour le bain » décrite comme étant une [traduction] « combinaison de sels d’Epsom, de sels marins et d’agents adoucisseurs »; bâtons à encens, bougies votives et accessoires de massage en bois;
o Pièce « D » : photographies représentant l’emballage pour les huiles essentielles, pour le beurre de karité, et pour le [traduction] « pain de beurre » décrit comme étant un hydratant pour la peau; photographies de bouteilles d’huiles essentielles, de [traduction] « pains de beurre » en bloc, de pots de beurre de karité, et de boîtes de sels de bain. Chaque produit semble être exposé en pile avec un carton d’étalage sur lequel figure la marque de commerce ainsi que le nom du produit. Sont également incluses des photographies de contenants pour des [traduction] « trousses d’aromathérapie à emporter », pour du bain moussant, pour des sels de bain, pour des [traduction] « mini‑spas » et pour du beurre de karité ‒ je note que la marque de commerce ne figure pas sur les photographies du contenant de bain moussant et de la bouteille d’huile essentielle;
o Pièce « E » : étiquette et emballage pour des produits au beurre de karité;
o Pièce « F » : emballage pour des sels de bain.
[8] Dans ses observations écrites, la partie requérante soutient que l’inscrivante n’a pas établi l’emploi de la marque de commerce déposée au Canada en liaison avec toutes les marchandises spécifiées dans l’enregistrement étant donné que l’inscrivante a simplement affirmé avoir vendu près de la moitié des marchandises spécifiées dans l’enregistrement sans preuve à l’appui, et en outre que lorsqu’une preuve a été fournie, il existe des variantes [traduction] « ne comportant pas une caractéristique importante ou plus de la marque de commerce déposée ».
[9] En ce qui concerne la question des différences existant dans la marque de commerce telle qu’elle est employée, le critère énoncé dans Registraire des marques de commerce c. Cie Internationale pour l’Informatique CII Honeywell Bull (1985), 4 C.P.R. (3d) 523 (C.A.F.), est expliqué comme suit par la Cour fédérale du Canada dans Marks & Clerk c. Sparkles Photo Ltd. (2005), 41 C.P.R. (4th) 236, page 247 :
Le critère qui s’applique lorsqu’il s’agit de savoir si un propriétaire emploie la marque de commerce telle qu’elle a été enregistrée consiste à établir si elle est employée de façon qu’elle ne perd pas son identité et qu’elle demeure reconnaissable, si les différences sont si peu importantes qu’un acheteur non averti inférerait probablement que les deux identifient des marchandises qui ont la même origine […].
[10] En ce qui concerne les diverses différences existant dans la marque de commerce déposée qui sont indiquées dans la preuve à l’appui, la partie requérante a signalé que [traduction] « dans certaines variantes de la marque, les gros éléments en forme d’ellipse, entre autres, semblent manquer; dans de nombreuses autres, le texte "out of this world gifts..." [cadeaux fabuleux] manque ». En outre, le mot « inc. » semble également manquer dans toutes les pièces, alors que les numéros « 866‑222‑9055 » ont été ajoutés au bas du dessin des étiquettes d’émulsifiants pour le bain.
[11] À mon avis, l’examen de la marque de commerce déposée révèle une combinaison des caractéristiques dominantes suivantes :
o Le mot « Venus »;
o L’emploi d’une police particulière pour le mot « Venus »;
o Les divers dessins d’éléments de l’univers, semble‑t‑il : des planètes, une étoile et une lune;
o La disposition de ces dessins par rapport au mot « Venus »;
o Le dessin d’une spirale;
o La disposition de la spirale dans la portion inférieure gauche du mot « Venus ».
[12] Malgré tout élément manquant dans les variantes de la marque de commerce telle qu’elle est employée, je suis convaincue que les caractéristiques dominantes de la marque de commerce telle qu’elle est enregistrée ont été préservées dans tous les cas présentés. On ne peut pas dire, lorsque la marque de commerce est considérée dans son ensemble, que les différences sont si importantes que la marque de commerce a perdu son identité ou qu’elle n’est plus reconnaissable. L’impression dominante créée par les caractéristiques dominantes demeure la même. J’arrive à la même conclusion pour les étiquettes d’émulsifiants pour le bain, dans la pièce « A », où les numéros « 866‑222‑9055 » figurent au bas du dessin. Dans tous les cas, l’acheteur non averti ne conclurait probablement pas que les marchandises ont des origines différentes compte tenu de ces suppressions, de ces changements de disposition ou de ces ajouts précis, étant donné que les caractéristiques dominantes susmentionnées sont toutes conservées de la même façon dans les variantes.
[13] La question suivante à examiner se rapporte à la détermination des marchandises précises pour lesquelles la preuve de l’emploi de la marque de commerce a été démontrée par l’inscrivante. Il est bien établi que de simples affirmations d’emploi, sans que pareil emploi soit montré ou décrit au sens de la Loi dans un affidavit ou dans une déclaration solennelle, ne sont pas suffisantes comme preuve d’emploi dans le contexte de la procédure prévue à l’article 45 [Plough (Canada) Ltd. c. Aerosol Fillers Inc. (1980), 53 C.P.R. (2d) 62 (C.A.F.)]. En outre, c’est à l’inscrivante qu’incombe tout le fardeau [88766 Inc. c. George Weston Ltd. (1987), 15 C.P.R. (3d) 260 (C.F. 1re inst.)] et toute ambiguïté de la preuve doit être interprétée contre l’inscrivante [Plough (Canada) Ltd. c. Aerosol Fillers Inc., précité].
[14] Compte tenu des conclusions que j’ai tirées au sujet des variantes de la marque de commerce expliquées ci‑dessus et des déclarations d’emploi de Mme Ong ainsi que des pièces fournies avec l’affidavit, je suis convaincue que la preuve à l’appui est compatible avec l’emploi de la marque de commerce en liaison avec les marchandises suivantes :
(1) Hydratants pour la peau (comme le montre la pièce « C » ‒ l’emballage indique que le [traduction] « pain Venus pour le corps » est l’un des articles de la trousse de produits Venus et il décrit également le produit comme étant un hydratant solide pour la peau).
(3) Préparations de toilette non médicamentées, à savoir sels de bain (comme le montre la pièce « D » ‒ contenants pour des sels de bain), crèmes pour la peau (comme le montre la pièce « B » ‒ une étiquette pour le [traduction] « pain de beurre pour le corps » décrit dans l’affidavit comme étant une crème hydratante) et lotions (comme le montre la pièce « C » ‒ l’emballage indique que la [traduction] « lotion d’aromathérapie pour le corps » est l’un des articles de la trousse de produits Venus).
(5) Savons de toilette (comme le montre la pièce « C » ‒ l’emballage indique que les [traduction] « savons Venus Spirit & Soul » sont l’un des articles de la trousse de produits Venus et il décrit également le produit comme un savon de glycérine fait à la main), lotions (comme le montre la pièce C » ‒ l’emballage indique que la [traduction] « lotion d’aromathérapie pour le corps » est l’un des articles de la trousse de produits Venus), huiles (comme le montre la pièce « C » ‒ l’emballage indique que l’huile à massage est l’un des articles de la trousse de produits Venus) et pains (comme le montre la pièce « B » ‒ une étiquette pour le [traduction] « pain de beurre pour le corps »).
(6) Préparations cosmétiques, à savoir crèmes pour la peau (comme le montre la pièce « B » ‒ une étiquette pour le [traduction] « pain de beurre pour le corps » également décrit, dans l’affidavit, comme étant une crème hydratante), hydratants pour la peau (comme le montre la pièce « C » ‒ l’emballage indique que le [traduction] « pain Venus pour le corps » est l’un des articles de la trousse de produits Venus et il décrit également le produit comme étant un hydratant solide pour la peau), crèmes (comme le montrent les pièces « D » et « E » ‒ des étiquettes et un emballage pour le beurre de karité, qui est décrit comme un riche extrait végétal plus épais qu’une lotion, employé comme hydratant), lotions (comme le montre la pièce C » ‒ l’emballage indique que la [traduction] « lotion d’aromathérapie pour le corps » est l’un des articles de la trousse de produits Venus); huiles essentielles (comme le montre la pièce « D » ‒ une photographie de l’emballage pour les huiles essentielles).
Je note que, dans son affidavit, Mme Ong décrit la pièce « B » comme étant composée [traduction] d’« étiquettes et d’emballages pour les crèmes hydratantes "pain de beurre" », ce qui correspond aux descriptions [traduction] « pain de beurre solide Venus pour le corps » et [traduction] « l’hydratant solide qui fond sur la peau » figurant sur l’étiquette présentée. Étant donné que ce produit particulier est vendu aux acheteurs en tant que pain de beurre pour le corps et également en tant que crème hydratante, je suis convaincue que la preuve démontre l’emploi de la marque de commerce à l’égard des pains et des crèmes pour la peau dans ce cas particulier.
[15] À mon avis, on ne peut pas dire que la preuve des emballages et des étiquettes démontre la liaison de la marque de commerce en cause avec les marchandises suivantes :
(2) Parfums.
(3) Produits de toilette non médicamenteux, nommément huiles.
(4) Bain moussant, huiles de bain, gel pour la douche et le bain, savons hydratants et revitalisants pour le bain.
(5) Savons parfumés, savon liquide.
(6) Cosmétiques, nommément nettoyants pour la peau, poudres, crèmes pour la peau.
(7) Crèmes de massage.
(8) Cosmétiques, nommément tonifiants pour la peau, masques pour le visage, traitements de beauté, rouge à lèvres, fards à cils, crèmes pour les yeux et ombres à paupières.
[16] Enfin, en ce qui concerne la preuve de vente dans la pratique normale du commerce pendant la période pertinente, Mme Ong explique dans son affidavit que l’inscrivante a vendu les produits Venus au Canada pendant la période pertinente dans des salons professionnels pour les grossistes et pour les détaillants, à de petites entreprises de détail, à un salon de beauté, à Calgary, et directement à des consommateurs, à partir d’un kiosque situé dans un centre commercial, à Calgary, chaque année, pendant les fêtes de fin d’année. Elle déclare également que [traduction] « tous les produits Venus vendus au Canada pendant la période pertinente arboraient au moins l’un des logos produits sous les cotes « A » à « F » ou portaient des étiquettes sur lesquelles figuraient un de ces logos ». À l’appui, des copies de factures et de tickets de caisse dont la date se situe entre le mois de novembre 2004 et le mois de novembre 2006 sont produites sous les cotes « G » à « I ». Ces documents comprennent une facture représentative délivrée par l’inscrivante pour des produits Venus vendus lors d’un salon professionnel, à Calgary, des tickets de caisse délivrés par l’inscrivante pour la vente de produits Venus au kiosque, à Calgary, et des factures de produits Venus délivrées par l’inscrivante à des entreprises qui ont l’Ontario et l’Alberta comme adresses d’expédition.
[17] Mme Ong explique que les factures ont été créées pour des ventes par lots et que la plupart d’entre elles ne spécifient pas de produits individuels. Compte tenu des déclarations claires de l’auteure de l’affidavit selon lesquelles les factures et les tickets de caisse se rapportent à des ventes de « produits Venus », je suis prête à conclure qu’ils sont représentatifs des ventes de produits en question tels qu’ils sont identifiés sous les cotes « A » à « F ». Toutefois, en ce qui concerne les marchandises pour lesquelles aucun échantillon d’étiquette ou d’emballage n’a été fourni (énumérées au paragraphe [15]), je ne suis pas prête à conclure que les factures représentent des ventes de ces produits.
[18] Dans ses observations écrites, la partie requérante affirme qu’aucune des factures ne porte la marque de commerce déposée et que, dans son affidavit, Mme Ong [traduction] « admettait que certains produits représentés dans les factures sont des produits « Urban Venus », qui est une marque tout à fait différente », de sorte que les factures ne peuvent pas être considérées comme une preuve d’emploi de la marque de commerce en question. En réponse à cette observation, il faut noter qu’aux paragraphes 7 et 10 de son affidavit, l’inscrivante a clairement fait une distinction entre les produits portant la marque de commerce en question en tant que « produits Venus » et les autres qui étaient vendus en tant que ligne de produits « Urban Venus », et que Mme Ong décrit clairement chacune des factures jointes à l’affidavit comme se rapportant à [traduction] « la vente de produits Venus au Canada pendant la période pertinente ». Par conséquent, lorsque l’affidavit est considéré dans son ensemble, avec toutes les pièces, je suis convaincue que l’inscrivante a réussi à démontrer l’emploi de la marque de commerce au Canada pendant la période pertinente en liaison avec les marchandises susmentionnées dans la pratique normale du commerce.
[19] Cela étant, je suis convaincue qu’il y a eu emploi de la marque de commerce en cause au sens de l’article 45 et du paragraphe 4(1) de la Loi à l’égard des marchandises suivantes :
(1) Hydratants pour la peau.
(3) Produits de toilette non médicamenteux, nommément sels de bain, crèmes et lotions pour la peau.
(5) Savons de toilette, lotions, huiles et pains.
(6) Cosmétiques, nommément crèmes pour la peau, hydratants pour la peau, crèmes, lotions; huiles essentielles.
Par conséquent, et conformément au pouvoir qui m’est délégué en vertu du paragraphe 63(3) de la Loi, l’enregistrement LMC585291 de la marque de commerce VENUS & Dessin sera modifié de façon à supprimer les marchandises suivantes conformément aux dispositions de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T‑13 :
(2) Parfums.
(3) […] huiles.
(4) Exfoliants et nettoyants pour le corps, bain moussant, huiles de bain, gel pour la douche et le bain, savons hydratants et revitalisants pour le bain.
(5) Savons parfumés, savons liquides.
(6) […] nettoyants pour la peau, [...] poudres, crèmes pour la peau.
(7) Crèmes de massage.
(8) Cosmétiques, nommément tonifiants pour la peau, masques pour le visage, traitements de beauté, rouge à lèvres, fards à cils, crèmes pour les yeux et ombre à paupières.
FAIT À GATINEAU (QUÉBEC), LE 14 JUILLET 2009.
P. Heidi Sprung
Membre
Commission des oppositions des marques de commerce
Traduction certifiée conforme
Sandra de Azevedo