Référence : 2020 COMC 13

Date de la décision : 2020-02-06

 [TRADUCTION CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]

 

DANS L’AFFAIRE DE L’OPPOSITION

	Ipsen Biopharm Ltd.	Opposante
et
	Fujifilm Kyowa Kirin Biologics Co., Ltd.	Requérante
	1,664,502 pour ONVIADA	Demande

Introduction

[1]  Ipsen Biopharm Ltd. s’oppose à l’enregistrement de la marque de commerce ONVIADA (la Marque), qui fait l’objet de la demande n^o 1,664,502 (la Demande), produite par Fujifilm Kyowa Kirin Biologics Co (la Requérante).

[2]  La Demande est fondée sur l’emploi projeté de la Marque au Canada en liaison avec les produits suivants :

Préparations pharmaceutiques pour le traitement des maladies du système immunitaire, nommément des maladies auto-immunes et des syndromes d’immunodéficience; préparations pharmaceutiques constituées d’un anticorps monoclonal alpha (facteur de nécrose antitumorale) (les Produits).

[3]  La Demande a été produite le 19 février 2014 et revendique la date de priorité du 4 février 2014 fondée sur une demande correspondante au Japon.

[4]  Au départ, à la date de production, la Demande était fondée sur l’emploi projeté de la Marque au Canada ainsi que sur l’emploi et l’enregistrement éventuel de la Marque au Japon. Toutefois, le 11 octobre 2017, la Requérante a modifié la Demande pour supprimer l’emploi et l’enregistrement à l’étranger.

[5]  La principale question dans la présente procédure est celle de savoir s’il y a une probabilité de confusion entre la Marque et la marque de commerce ONIVYDE d’Ipsen Biopharm Ltd. qui fait l’objet de la demande canadienne n^o 1,657,388 en liaison avec les « [p]réparations pharmaceutiques pour le diagnostic et le traitement du cancer pour les humains ».

[6]  Je précise que la procédure d’opposition a été intentée par Merrimack Pharmaceuticals, Inc., la prédécesseure en titre d’Ipsen Biopharm Ltd. en ce qui concerne la demande canadienne n^o 1,657,388. La déclaration d’opposition a par la suite été modifiée pour tenir compte du fait qu’Ipsen Biopharm Ltd. est l’opposante et la propriétaire de cette demande. Par conséquent, les renvois dans la présente décision à l’« Opposante » visent Merrimack Pharmaceuticals, Inc. ou Ipsen Biopharm Ltd., le cas échéant, selon la date visée.

[7]  Pour les motifs exposés ci-dessous, je rejette l’opposition.

Le dossier

[8]  La Demande a été annoncée aux fins d’opposition dans le Journal des marques de commerce du 20 mai 2015.

[9]  Le 20 juillet 2015, l’Opposante a produit une déclaration d’opposition en vertu de l’article 38 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 (la Loi). Je précise que la Loi a été modifiée le 17 juin 2019. Toutes les dispositions de la Loi mentionnées dans la présente décision renvoient à la Loi dans sa version modifiée, à l’exception de celles concernant les motifs d’opposition qui renvoient à la Loi dans sa version antérieure aux modifications (voir l’article 70 de la Loi, qui prévoit que l’article 38(2) de la Loi dans sa version antérieure au 17 juin 2019 s’applique aux demandes annoncées avant cette date).

[10]  Les motifs d’opposition sont fondés sur l’absence de droit à l’enregistrement en vertu de l’article 16(3) de la Loi et sur la non-conformité aux articles 30d) et 30i) de la Loi.

[11]  Le 15 octobre 2015, la Requérante a produit une contre-déclaration rejetant chaque motif d’opposition.

[12]  Le 5 juillet 2017, l’Opposante a demandé l’autorisation de produire une déclaration d’opposition modifiée pour tenir compte du fait qu’Ipsen Biopharm Ltd. est l’opposante et la propriétaire de la demande n^o 1,657,388. Le registraire a accédé à la demande de modification le 19 septembre 2017. L’autorisation de modifier la contre-déclaration pour désigner de la même façon Ipsen Biopharm Ltd. a été accordée le 30 janvier 2018.

[13]  À l’appui de son opposition, l’Opposante a produit la preuve suivante :

·  une copie certifiée de la demande canadienne n^o 1,657,388 de l’Opposante pour la marque de commerce ONIVYDE.

·  L’affidavit de Clara Rozee, une stagiaire à l’emploi de l’agent de l’Opposante, établi sous serment le 22 novembre 2016 (l’affidavit Rozee). L’affidavit Rozee est accompagné à titre de Pièce « A » d’une copie de la Loi sur les aliments et drogues, LRC 1985, c F-27 et à titre de Pièce « B » d’une copie du Règlement sur les aliments et drogues, CRC, c 870, respectivement.

[14]  M^me Rozee n’a pas été contre-interrogée au sujet de son affidavit.

[15]  La Requérante n’a produit aucun élément de preuve.

[16]  Les deux parties ont produit un plaidoyer écrit. Aucune audience n’a été tenue.

Fardeau de la preuve et dates pertinentes

[17]  L’Opposante a le fardeau de preuve initial de présenter une preuve admissible suffisante pour permettre de conclure raisonnablement à l’existence des faits allégués à l’appui de chacun des motifs d’opposition. Une fois que l’Opposante s’est acquittée de ce fardeau de preuve initial, la Requérante doit s’acquitter du fardeau ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que les motifs d’opposition en question ne devraient pas faire obstacle à l’enregistrement de la Marque [voir John Labatt Ltd c Molson Companies Ltd (1990), 30 CPR (3d) 293 (CF 1^re inst); et Dion Neckwear Ltd c Christian Dior, SA et al, 2002 CAF 29, 20 CPR (4^th) 155].

[18]   Les dates pertinentes relatives à chacun des motifs d’opposition sont les suivantes :

·  Articles 38(2)a) et 30d) et i) de la Loi – la date de production de la demande, à savoir le 9 février 2014 [Georgia-Pacific Corp c Scott Paper Ltd (1984), 3 CPR (3d) 469 (COMC), à la page 475];

·  Articles 38(2)c) et 16(3) de la Loi – la date de priorité de production de la Demande, à savoir le 4 février 2014 [Earthrise Farms c Saretzky (1997), 85 CPR (3d) 368 (COMC), aux para 17 et 18].

Motifs d’opposition rejetés sommairement

Article 30d)

[19]  Au paragraphe 1b) de sa déclaration d’opposition modifiée, l’Opposante soutient que la demande ne respecte pas l’article 30d) de la Loi parce que la Marque n’avait pas été employée dans un pays en liaison avec les Produits à la date pertinente.

[20]  Toutefois, étant donné qu’aucun élément de preuve n’a été déposé par l’une ou l’autre des parties en ce qui concerne l’emploi de la Marque, l’Opposante ne s’est pas acquittée de son fardeau de preuve initial en vertu de ce motif. En tout état de cause, ce motif d’opposition est théorique puisque la Requérante a modifié la Demande le 11 octobre 2017 pour supprimer l’emploi et l’enregistrement à l’étranger.

[21]  Compte tenu de ce qui précède, le motif d’opposition en vertu de l’article 30d) est rejeté.

Article 30i)

[22]  L’article 30i) de la Loi exige qu’un demandeur inclue dans la demande une déclaration selon laquelle il est convaincu qu’il a le droit d’employer la marque de commerce au Canada. Lorsqu’un demandeur a fourni la déclaration requise, la jurisprudence suggère que le non-respect de l’alinéa 30i) de la Loi ne peut être constaté que lorsqu’il existe des circonstances exceptionnelles qui rendent la déclaration du requérant fausse, comme la preuve de mauvaise foi ou de non-conformité à une loi fédérale [voir Sapodilla Co c Bristol-Myers Co (1974), 15 CPR (2d) 152 (COMC), à la page 155; et Société canadienne des postes c Registraire des marques de commerce (1991), 40 CPR (3d) 221 (CF 1^re inst)].

[23]  Pour déterminer si un opposant s’est acquitté de son fardeau de preuve initial en ce qui concerne un motif d’opposition fondé sur l’article 30i) de la Loi conjointement avec le non‑respect d’une loi fédérale, dans le passé, la Commission a examiné la question de savoir si l’opposante a présenté une preuve prima facie de violation de la loi fédérale plutôt que de déterminer qu’il y avait réellement eu violation. Par exemple, les motifs d’opposition fondé sur l’article 30i) ont été accueillis dans E Remy Martin & Co SA c Magnet Trading Corp (HK) Ltd (1988), 23 CPR (3d) 242 (COMC), après la présentation d’une preuve prima facie d’une violation du droit d’auteur en vertu de la Loi sur le droit d’auteur, et dans Canada Post Corp c Metromail Corp (1997), 84 CPR (3d) 511 (COMC), selon une conclusion de violation prima facie de la Loi sur la Société canadienne des postes.

[24]  En l’espèce, l’Opposante soutient qu’à la date de production de la Demande, la Requérante n’était pas et ne pouvait pas être convaincue qu’elle avait le droit d’enregistrer la Marque au Canada compte tenu des dispositions du Règlement sur les aliments et drogues, CRC, c 870 (le Règlement), parce que la Marque créait de la confusion avec une autre produit pharmaceutique de marque. En particulier, l’Opposante soutient que la Marque est suffisamment semblable à sa marque de commerce ONIVYDE pour que l’emploi de la Marque en liaison avec un produit pharmaceutique viole le Règlement.  

[25]  Parmi les nombreuses étapes requises afin d’obtenir l’approbation du gouvernement pour vendre un produit pharmaceutique au Canada, le Règlement prévoit une appréciation de la question de savoir si le nom du produit pharmaceutique proposé est susceptible d’être confondu avec celui d’un autre produit pharmaceutique existant pour lequel une approbation a déjà été accordée. Comme l’a fait remarquer l’Opposante au paragraphe 44 de son plaidoyer écrit, [traduction] « [l]’objet du Règlement consiste à apprécier la question de savoir si un nouveau médicament est susceptible d’être confondu avec une autre marque nominative ou d’y ressembler. Les processus et les lignes directrices indiqués par Santé Canada assurent la santé et la sécurité de l’utilisateur final, le patient ».

[26]  Dans son plaidoyer écrit, l’Opposante indique les dispositions du Règlement qui, selon elle, seraient violées si la Requérante devait utiliser la Marque au Canada en liaison avec les Produits, y compris les articles C.01.014 et C.08.002 du Règlement. À titre d’exemple, l’Opposante renvoie à l’article C.01.014.1(2) du Règlement qui, à la date de l’affidavit Rozee, était ainsi rédigé :

C.01.014.1 (1) Le fabricant d’une drogue, une personne autorisée par lui ou, dans le cas d’une drogue devant être importée au Canada, l’importateur de la drogue, peut présenter une demande d’identification numérique pour cette drogue.

(2) La demande d’identification numérique est présentée au ministre par écrit et contient les renseignements et le matériel suivants :

  a) le nom du fabricant de la drogue, tel qu’il figurera sur l’étiquette;

  […]

  f) la marque nominative sous laquelle la drogue doit être vendue;

  […]

o) dans le cas d’une drogue pour usage humain, une appréciation de la question de savoir si la drogue est susceptible d’être confondue avec l’un des produits ci-après en raison de la ressemblance de la marque nominative dont l’utilisation est proposée pour cette drogue et de la marque nominative, du nom usuel ou du nom propre de l’un de ces produits :

(i)  toute drogue à l’égard de laquelle une identification numérique a été attribuée,

(ii)  tout produit pharmaceutique radioactif, au sens de l’article C.03.201, à l’égard duquel un avis de conformité a été délivré en application des articles C.08.004 ou C.08.004.01,

(iii)  toute trousse, au sens de l’article C.03.205, à l’égard de laquelle un avis de conformité a été délivré en application des articles C.08.004 ou C.08.004.01.

[Non souligné dans l’original.]

[27]  L’Opposante renvoie également à l’article C.08.002(2) du Règlement, qui, à la date de l’affidavit Rozee, comportait une disposition équivalente à celle indiquée à l’article C.01.014.1(2) qui précède.

[28]  Toutefois, dans la présente procédure, l’Opposante n’a pas fourni d’éléments de preuve permettant d’apprécier la question de savoir s’il y a une violation prima facie d’une disposition du Règlement. En effet, la seule preuve de l’Opposante sur cette question est composée de copies de la Loi sur les aliments et drogues et du Règlement. Par exemple, à titre de question préliminaire en ce qui concerne l’article C.01.014.1(2) du Règlement, l’Opposante n’a pas fourni la preuve qu’elle vend ou qu’elle a demandé ou obtenu l’approbation de vendre au Canada un médicament ayant une identification numérique sous le nom d’ONIVYDE (ou un produit pharmaceutique radioactif ou une trousse sous ce nom) auquel un produit peut être comparé en vertu de l’article C.01.014.1(2) du Règlement. L’Opposante qui a produit une demande de marque de commerce au Canada pour enregistrer la marque de commerce ONIVYDE ne démontre pas elle-même ces faits (ni le fait que la demande de marque de commerce a donné lieu à l’enregistrement). En résumé, l’Opposante n’a fourni aucun élément de preuve pour démontrer une violation prima facie d’une disposition du Règlement et elle ne s’est donc pas acquittée de son fardeau de preuve initial en vertu de l’article 30i). Ce motif d’opposition est donc rejeté.  

[29]  De plus, il convient de noter à cette étape‑ci que les questions visées par le Règlement sont différentes de celles visées par l’article 6 de la Loi sur les marques de commerce. Comme l’a fait remarquer l’Opposante dans son plaidoyer écrit, les dispositions du Règlement qu’elle invoque visent à empêcher que le nom d’un produit pharmaceutique induise en erreur. L’article 6 de la Loi sur les marques de commerce vise à empêcher que la source des produits crée de la confusion parmi les consommateurs. Bien que des erreurs et une confusion quant à la source ne s’excluent pas mutuellement, elles ne sont pas non plus synonymes. Par conséquent, l’analyse qui suit quant à la probabilité de confusion en vertu de l’article 6 de la Loi sur les marques de commerce aux fins de l’évaluation du motif d’opposition fondé sur l’article 16(3) devrait être considérée comme ayant peu d’incidence sur l’évaluation des marques de commerce des deux parties qui pourrait avoir lieu en vertu de la Loi sur les aliments et drogues ou du Règlement. 

Motif d’opposition fondé sur l’article 16(3)

[30]  Au paragraphe 1a) de sa déclaration d’opposition modifiée, l’Opposante fait valoir que la Requérante n’a pas droit à l’enregistrement de la Marque en vertu de l’article 16(3) de la Loi, puisqu’elle crée de la confusion avec la marque de commerce ONIVYDE de l’Opposante qui fait l’objet de la demande canadienne n^o 1,657,388 déjà produite. À cet égard, l’Opposante peut invoquer uniquement l’article 16(3)b) de la Loi, puisqu’elle n’a pas invoqué de faits ni produit d’élément de preuve lié aux motifs d’opposition en vertu de l’article 16(3)a) ou c) de la Loi. 

[31]  L’Opposante a inclus dans la preuve une copie certifiée conforme de la demande canadienne n^o 1,657,388. La demande de l’Opposante a été produite le 20 décembre 2013, revendiquant la priorité par rapport à une demande américaine produite le 26 juin 2013 et elle précède ainsi la date de priorité de la demande de la Requérante. La demande de l’Opposante était toujours en instance à la date d’annonce de la demande de la Requérante.

[32]  Les éléments qui précèdent sont suffisants pour permettre à l’Opposante de s’acquitter de son fardeau de preuve initial à l’égard du motif d’opposition fondé sur l’article 16(3)b). Par conséquent, la Requérante doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’existe pas de probabilité raisonnable de confusion entre la Marque et la marque de commerce de l’Opposante.

[33]  Je précise que la demande de l’Opposante pour la marque de commerce ONIVYDE a par la suite donné lieu à un enregistrement (LMC1,040,753) le 12 juillet 2019. Toutefois, ce fait n’a aucune incidence sur le motif d’opposition de l’Opposante fondé sur l’article 16(3)b) puisque sa demande était toujours en instance au moment où la demande de la Requérante a été annoncée. L’Opposante n’a pas non plus inclus un motif d’opposition fondé sur l’article 12(1)d) visant à invoquer son enregistrement. 

Le critère en matière de confusion

[34]  Le critère à appliquer pour trancher la question de la confusion est énoncé à l’article 6(2) de la Loi, qui prévoit que l’emploi d’une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l’emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les produits liés à ces marques de commerce sont fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces produits ou services soient ou non de la même catégorie générale ou figurent ou non dans la même classe de la classification de Nice. En faisant une telle évaluation, je dois tenir compte de toutes les circonstances pertinentes, y compris celles énumérées à l’article 6(5) de la Loi : le caractère distinctif inhérent des marques de commerce et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues, la période pendant laquelle les marques de commerce ont été en usage, le genre de produits, services ou entreprises et le degré de ressemblance entre les marques de commerce dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’ils suggèrent.

[35]  Ces critères ne sont pas exhaustifs, et un poids différent sera accordé à chacun selon le contexte [voir Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, 49 C.P.R. (4th) 401; Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22, [2006] 1 RCS 772 (CSC), au para 54]. Je me réfère également à Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, 2011 CSC 27, 92 C.P.R. (4th) 361 (SCC), au para 49, où la Cour suprême du Canada déclare que l’article 6(5)e), la ressemblance entre les marques, est susceptible d’avoir le plus d’importance dans l’analyse relative à la confusion.

[36]   Le critère relatif à la confusion est évalué par rapport à la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue de la marque de commerce de la Requérante, alors qu’il n’a qu’un vague souvenir de la marque de commerce de la Requérante et qu’il ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, pas plus que pour examiner de près les ressemblances et les différences entre les marques [Veuve Clicquot, précitée, au para 20].

Le caractère distinctif inhérent des marques de commerce et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues

[37]  Ni la Marque de la Requérante ni la marque de commerce l’Opposante n’ont de définition de dictionnaire en anglais ou en français. Rien dans la preuve n’indique que l’une ou l’autre des marques a une connotation descriptive en liaison avec les produits visés. Les deux marques semblent correspondre à un terme inventé. Ainsi, le caractère distinctif inhérent des marques de commerce des deux parties est élevé.

[38]  Rien dans la preuve n’indique que la marque de commerce de l’une ou l’autre partie a été employée ou est devenue connue au Canada dans une mesure quelconque.

Période pendant laquelle les marques de commerce ont été en usage

[39]  Comme je l’ai mentionné, rien dans la preuve n’indique que la marque de commerce de l’une ou l’autre partie a été employée au Canada. Ce facteur ne joue donc en faveur d’aucune des parties.

Genre de produits ou entreprises

[40]  Lorsque l’on examine les produits des parties, c’est l’état déclaratif des produits dans les demandes d’enregistrement des marques des parties qui régit la question de la confusion [M Submarine Ltd c Amandista Investments Ltd (1987), 19 CPR (3d) 3 (CAF); et Miss Universe Inc c Bohna, 1994, 58 CPR (3d) 381 (CAF)]. Cet examen des états déclaratifs doit cependant être interprété dans l’optique de déterminer le type probable d’entreprise ou de commerce envisagé par les parties et non l’ensemble des commerces que le libellé est susceptible d’englober. Une preuve de la nature véritable des commerces des parties est utile à cet égard, en particulier lorsqu’il existe une ambiguïté quant aux produits ou services visés par la demande ou l’enregistrement en cause [McDonald’s Corp c Coffee Hut Stores Ltd (1996), 68 CPR (3d) 168 (CAF); Procter and Gamble Inc c Hunter Packaging Ltd (1999), 2 CPR (4^th) 266 (COMC); et American Optical Corp c Alcon Pharmaceuticals Ltd (2000), 5 CPR (4^th) 110 (COMC)].

[41]  Les produits des parties sont liés puisqu’il s’agit de produits pharmaceutiques pour usage humain [voir Servier Canada Inc c American Home Products Corp (1997), 79 CPR (3d) 539 (COMC), au para 10]. Bien que rien dans la preuve n’indique que les indications de traitement précises se chevauchent, en l’absence d’éléments de preuve du contraire de la part des parties, je suppose que les produits des deux parties seraient commercialisés et vendus par les mêmes voies de commercialisation aux médecins, aux pharmaciens et aux patients.

[42]  Par conséquent, ce facteur favorise l’Opposante.

Degré de ressemblance dans la présentation ou le son, ou dans les idées

[43]  Il existe un degré de ressemblance entre les marques au niveau visuel. Les deux marques sont composées de sept lettres commençant par « ON » et les deux marques partagent les lettres « I », « V » et « D », même si c’est dans un ordre différent.

[44]  À mon avis, lorsqu’elles sont prononcées, les marques dans leur ensemble sont très différentes. Même si elles partagent l’élément « ON », les autres parties de chaque marque, à savoir « IVYDE » et « VIADA », sont très différentes.

[45]  Bien que la première partie d’une marque soit dans certains cas la plus importante au moment d’évaluer la probabilité de confusion [voir Conde Nast Publications Inc c Union des éditions Modernes (1979), 46 CPR (2d) 183, à la page 188 (CF 1^re inst)], la ressemblance doit être évaluée en tenant compte de la question de savoir s’il y a un aspect de la marque qui est particulièrement frappant ou unique [voir Masterpiece, précitée, au para 64]. En l’espèce, à mon avis, l’élément frappant de la marque de chaque partie est le mot inventé qui compose chaque marque dans son intégralité, plutôt que les lettres « ON ».

[46]  Pour ce qui est de l’idée suggérée, comme les deux marques sont des termes inventés sans signification de dictionnaire ou connotation descriptive, aucune des marques ne comporte une idée précise; il n’y a donc pas de ressemblance quant aux idées suggérées.

Conclusion concernant la probabilité de confusion

[47]  L’analyse relative à une probabilité de confusion consiste à déterminer si, par rapport à la première impression que laissent dans l’esprit du consommateur canadien ordinaire plutôt pressé les marques, les produits arborant les marques des deux parties proviennent de la même source. Bien qu’il existe une certaine similarité visible entre les marques ONIVYDE et ONVIADA en raison des lettres partagées, lorsque l’on examine les marques dans leur ensemble, à mon avis, la similarité n’est pas susceptible de créer de la confusion chez les consommateurs quant à la source des produits.

[48]  En particulier, en l’absence d’éléments de preuve du contraire de la part de l’Opposante, je ne crois pas que les lettres partagées « ON » au début des marques respectives des parties suffisent pour suggérer aux consommateurs que les marques désignent des produits provenant de la même source, étant donné les différences dans les autres parties de la marque de chaque partie. En outre, chaque marque est un terme inventé comportant son propre caractère distinctif inhérent et, dans l’ensemble, les marques sont très différentes lorsqu’elles sont prononcées.

[49]  Compte tenu de l’ensemble des circonstances visées par l’article 6(5) de la Loi, je suis convaincu que la Requérante s’est acquittée de son fardeau ultime de démontrer selon la prépondérance des probabilités qu’il n’y a pas de probabilité raisonnable de confusion.

[50]  Par conséquent, le motif d’opposition fondé sur l’article 16(3) est rejeté.

Décision

[51]  Compte tenu de ce qui précède, et conformément au pouvoir qui m’a été délégué en vertu de l’article 63(3) de la Loi, je rejette l’opposition conformément à l’article 38(12) de la Loi.

 

 

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Timothy Stevenson

Membre

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada

Traduction certifiée conforme

Liette Girard

COMMISSION DES OPPOSITIONS DES MARQUES DE COMMERCE

OFFICE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA

COMPARUTIONS ET AGENTS INSCRITS AU DOSSIER

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DATE DE L’AUDIENCE Aucune audience n’a été tenue

AGENT(S) AU DOSSIER

Fasken Martineau DuMoulin LLP	Pour l’Opposante
Norton Rose Fulbright Canada LLP	Pour la Requérante