Référence : 2020 COMC 21

Date de la décision : 2020-02-27

 [TRADUCTION CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]

DANS L’AFFAIRE DE L’OPPOSITION

	Vital Source Inc.	Opposante
et
	Vital Life Pharmaceutical Inc.	Requérante
	1,748,997 pour Vital Life & Dessin	Demande

introduction

[1]  Vital Source Inc. (l’Opposante) s’oppose à l’enregistrement de la marque de commerce Vital Life & Dessin (la Marque), indiquée ci-dessous, qui fait l’objet de la demande n^o 1,748,997 qui a été produite par by Vital Life Pharmaceutical Inc. (la Requérante).

[2]  Produite le 5 octobre 2015, la demande est fondée sur l’emploi de la Marque au Canada en liaison avec les produits suivants : « Capsules de ginseng pour la santé et le bien-être en général; suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général; suppléments nutritifs pour la santé et le bien-être en général; produits pharmaceutiques pour les soins de la peau des animaux; [p]lantes naturelles » et les services suivants : « Recherche et développement de nouveaux produits pour des tiers » depuis le 1^er octobre 2015. La demande a été annoncée dans le Journal des marques de commerce le 19 octobre 2016.

[3]  L’Opposante soutient que (i) la demande n’est pas conforme à plusieurs exigences de l’article 30 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 (la Loi); (ii) la Marque n’est pas enregistrable selon l’article 12(1)b) de la Loi; (iii) la Marque n’est pas enregistrable selon l’article 12(1)d) de la Loi; (iv) la Requérante n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la Marque en vertu de l’article 16; et (v) la Marque n’est pas distinctive au sens de l’article 2 de la Loi.

[4]  À titre préliminaire, je fais remarquer que la Loi a été modifiée le 17 juin 2019. Toutes les dispositions de la Loi mentionnées dans la présente décision renvoient à la Loi dans sa version modifiée, à l’exception de celles concernant les motifs d’opposition qui renvoient à la Loi dans sa version antérieure aux modifications (voir l’article 70 de la Loi, qui prévoit que l’article 38(2) de la Loi dans sa version antérieure au 17 juin 2019 s’applique aux demandes annoncées avant cette date).

[5]  Pour les motifs qui suivent, je rejette l’opposition.

Le dossier

[6]  L’Opposante a produit sa déclaration d’opposition le 20 mars 2017. Le 30 mai 2017, la Requérante a produit et signifié sa contre-déclaration, réfutant tous les motifs d’opposition.

[7]  À l’appui de son opposition, l’Opposante a produit l’affidavit de Rentaro Burress, adjoint employé par l’agent de marque de commerce de l’Opposante.

[8]  À l’appui de sa demande, la Requérante a produit l’affidavit de Younan Chu, gestionnaire de la Requérante, ainsi que celui d’Alison Roberts, assistante juridique employée par l’agent de marque de commerce de la Requérante. Le registraire a par la suite permis à la Requérante de produire un autre affidavit d’Alison Roberts.

[9]  Aucun des déposants des parties n’a été contre-interrogé.

[10]  Seule la Requérante a produit des observations écrites. Aucune des parties n’a demandé la tenue d’une audience.

Le fardeau de preuve incombant à chacune des parties

[11]  C’est à la Requérante qu’incombe le fardeau ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que la demande est conforme aux exigences de la Loi. Cela signifie que, s’il est impossible d’arriver à une conclusion définitive en faveur de la Requérante après avoir examiné l’ensemble de la preuve, le litige doit être tranché à l’encontre de la Requérante. Toutefois, l’Opposante doit s’acquitter du fardeau de preuve initial en produisant suffisamment d’éléments de preuve admissibles à partir desquels on pourrait raisonnablement conclure à l’existence des faits allégués à l’appui de chaque motif d’opposition [voir John Labatt Limitée c. Les Compagnies Molson Limitée (1990), 30 C.P.R. (3d) 293 (CF 1^re inst), à la page 298].

Analyse

[12]  Avant de commencer mon analyse, je ferais remarquer que la seule preuve présentée par l’Opposante est composée de la recherche en ligne par M. Burress sur la présence sur le Web de la Requérante en septembre 2017, ce qui l’a amené au site Web de la Requérante situé à vitallifepharmaceutical.com. Des imprimés d’écran dudit site Web sont joints à l’affidavit de M. Burress. Des imprimés d’écran des mêmes pages Web auxquelles on a eu accès en janvier 2018 sont reproduits à la Pièce H de l’affidavit de M. Chu, présenté dans le cadre de la preuve de la Requérante. Je relève que les imprimés d’écran de l’affidavit de M. Burress semblent être de meilleure qualité que ceux présentés par M. Chu, étant donné que certaines pages semblent être absentes dans le dernier document. De toute manière, je ne vois pas comment cette preuve pourrait être utile à l’Opposante puisqu’elle ne lui permet pas de s’acquitter de son fardeau de preuve initial en ce qui concerne l’un de ses motifs d’opposition. Étant donné que je n’ai pas obtenu les observations de l’Opposante dans la présente procédure, je ne mentionnerai pas l’affidavit de M. Burress dans le reste de ma décision compte tenu de son absence de pertinence.

[13]  Je vais maintenant examiner chacun des motifs d’opposition.

Motifs fondés sur l’article 30 rejetés

[14]  L’Opposante soutient que la demande n’est pas conforme aux articles 30a), 30b) et 30i) de la Loi. La date pertinente pour évaluer un motif fondé sur l’article 30 est la date de production de la demande, soit le 5 octobre 2015 [voir Georgia-Pacific Corp c. Scott Paper Ltd, (1984), 3 CPR 469 (COMC) à la page 475].

Article 30a) de la Loi

[15]  L’Opposante soutient que la demande n’est pas conforme à l’article 30a) de la Loi parce qu’elle ne contient pas un état, dressé dans les termes ordinaires du commerce, des produits ou services spécifiques indiqués dans la demande. L’Opposante n’a pas renvoyé à des éléments de preuve ni présenté d’arguments au soutien de ce motif d’opposition. Le motif fondé sur l’article 30a) est donc sommairement rejeté en raison de l’omission par la Requérante de s’acquitter de son fardeau de preuve initial.

Article 30b) de la Loi

[16]  L’Opposante soutient que la demande n’est pas conforme à l’article 30b) de la Loi parce que la demande ne comprend pas la date à compter de laquelle la Requérante ou ses prédécesseurs en titre désignés, le cas échéant, ont ainsi employé la marque de commerce en liaison avec chacun des produits ou services décrits dans la demande.

[17]  L’opposant a le fardeau initial de présenter une preuve suffisante pour appuyer son allégation de non-conformité de la demande avec l’article 30b) de la Loi, en gardant l’esprit que les faits concernant le premier emploi par le requérant sont précisément connu de ce dernier [voir Tune Masters c Mr P’s Mastertune Ignition Services Ltd (1996), 10 CPR (3d) 84 (COMC) à la page 89 et Corporativo de Marcas GJB, SA de CV c Bacardi & Company Ltd 2014 CF 323]. Si l’opposant réussit à s’acquitter de son fardeau de preuve initial, le requérant doit alors, en réponse, prouver le bien-fondé de sa revendication d’emploi durant la période pertinente.

[18]  L’Opposante n’a pas renvoyé à des éléments de preuve ni présenté d’arguments au soutien de ce motif d’opposition. Le motif fondé sur l’article 30b) est donc sommairement rejeté en raison de l’omission par la Requérante de s’acquitter de son fardeau de preuve initial.

Article 30i) de la Loi

[19]  L’Opposante soutient que la demande n’est pas conforme à l’article 30i) de la Loi parce que la Requérante ne pouvait pas être convaincue [traduction] « qu’elle avait droit d’employer la marque de commerce au Canada » compte tenu de l’emploi antérieur et/ou de la révélation au Canada par l’Opposante ou ses prédécesseurs en titre, des marques de commerce déposées de l’Opposante VITAL SOURCE & Dessin (LMC922,189) et VITAL SOURCE (LMC922,191). Dans sa déclaration d’opposition, l’Opposante soutient que ses marques de commerce déposées ont été employées au Canada depuis le 1^er mars 2011, qu’elle a établi une reconnaissance publique importante à leur égard et que les marques de commerce sont devenues connues dans le domaine des vitamines et des suppléments, y compris à titre de suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général et de suppléments nutritifs pour la santé et le bien-être en général.

[20]  L’article 30i) de la Loi exige qu’un requérant déclare dans la demande qu’il est convaincu qu’il a le droit d’employer la marque de commerce au Canada. Dans les cas où un requérant a fourni la déclaration requise, le registraire a conclu qu’un requérant ne s’est pas pleinement conformé à l’article 30i) dans les exemples suivants :

·  il y a une preuve de mauvaise foi de la part du requérant [voir Sapodilla Co Ltd c Bristol Myers Co (1974), 15 CPR (2d) 152 (COMC), à la page 155] ce qui a été constaté lorsqu’un licencié ou un distributeur tentait d’enregistrer la marque de commerce de son mandant ou une variante semblable prêtant à confusion [voir Suzhou Parsun Power Machine Co Limited c Western Import Manufacturing Distribution Group Limited, 2016 COMC 26; Flame Guard Water Heaters, Inc c Usines Giant Inc, 2008 CanLII 88292; voir aussi McCabe c Yamamoto & Co (America) Inc (1989), 23 CPR (3d) 498 at 503 (CF 1^re inst.)];

·  il y a une preuve prima facie de non-respect d’une loi fédérale, comme la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42, ou la Loi sur les aliments et drogues, LRC 1985, c F-27 [voir Interactiv Design Pty Ltd c Grafton-Fraser Inc (1998), 87 CPR (3d) 537 (COMC) aux pages 542 et 543];  

·  il y a une preuve de l’existence d’une relation contractuelle, comme celle entre un concédant de licence et un licencié et que l’enregistrement d’une marque de commerce constituerait un manquement à la relation [voir AFD China Intellectual Property Law Office c AFD China Intellectual Property Law (USA) Office, Inc, 2017 COMC 30].

[21]  En l’espèce, l’Opposante n’a pas renvoyé à un élément de preuve ni présenté d’arguments au soutien de ses allégations indiquées dans ce motif d’opposition. Le motif d’opposition fondé sur l’article 30i) est donc sommairement rejeté en raison de l’omission par la Requérante de s’acquitter de son fardeau de preuve initial.

Motifs d’opposition en vertu des articles 16(1)a) et 16(1)c) rejetés

[22]  L’Opposante soutient que la Requérante n’est pas la personne qui a droit à l’enregistrement de la Marque en vertu des articles 16(1)a) et (1)c) de la Loi, au motif qu’elle crée de la confusion avec les marques de commerce déposées VITAL SOURCE & Dessin (LMC922,189) et VITAL SOURCE (LMC922,191) de l’Opposante qui ont été antérieurement employées ou révélées au Canada et avec le nom commercial « Vital Source » de l’Opposante, qui a été antérieurement employé au Canada.

[23]  La date pertinente de l’examen de ce motif d’opposition est la date de premier emploi revendiquée de la demande en question, soit le 1^er octobre 2015.

[24]  Étant donné qu’il n’y a pas de preuve d’emploi antérieur ou de révélation de l’une des marques de commerce de l’Opposante ou de son nom commercial, les motifs d’opposition fondés sur les articles 16(1)a) et 16(1)c) de la Loi sont sommairement rejetés parce que l’Opposante ne s’est pas acquittée de son fardeau de preuve initial.

Motif fondé sur l’article 12(1)b) rejeté

[25]  L’Opposante soutient que la demande n’est pas enregistrable en vertu de l’article 12(1)b) de la Loi puisque la Marque donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse de la nature ou de la qualité des produits ou services en liaison avec lesquels elle aurait été employée et qu’elle n’a pas été employée de façon à être devenue distinctive à la date pertinente. L’Opposante n’a fourni aucun renseignement supplémentaire en ce qui concerne ce motif d’opposition dans sa déclaration d’opposition.

[26]  En outre, l’Opposante n’a pas renvoyé à un élément de preuve ni présenté d’arguments au soutien de son allégation. Le motif fondé sur l’article 12(1)b) est donc sommairement rejeté en raison de l’omission par la Requérante de s’acquitter de son fardeau de preuve initial.

Motif fondé sur l’article 2 rejeté

[27]  L’Opposante soutient que la Marque n’est pas distinctive des produits et services de la Requérante car elle ne distingue pas véritablement les produits ou services en liaison avec lesquels elle est censée être employée des produits ou services en liaison avec les marques de commerce déposées VITAL SOURCE & Dessin (LMC922,189) et VITAL SOURCE (LMC922,191) de l’Opposante, ou qui est adaptée à les distinguer ainsi.

[28]  La date pertinente pour apprécier le caractère distinctif est en général acceptée comme étant la date de production de l’opposition, soit le 20 mars 2017 en l’espèce [voir Metro‑Goldwyn-Mayer Inc c Stargate Connections Inc (2004), 2004 CF 1185 (CanLII), 34 CPR (4th) 317 (CF 1^re inst)].

[29]  Afin de s’acquitter de son fardeau initial relativement au motif d’opposition fondé sur l’absence du caractère distinctif, l’Opposante doit démontrer qu’une ou plusieurs de ses marques de commerce sont devenues suffisamment connues au Canada à la date de production de sa déclaration d’opposition pour réfuter le caractère distinctif de la Marque de la Requérante [voir Motel 6, Inc c No 6 Motel Ltd (1981), 56 CPR (2d) 44 (CF 1^re inst); et Bojangles’ International LLC c Bojangles Café Ltd (2006), 48 CPR (4th) 427 (CF)].

[30]  L’Opposante n’a pas renvoyé à un élément de preuve qui démontre la mesure dans laquelle l’une de ses marques de commerce est devenue connue au Canada ni présenté d’arguments au soutien de ce motif d’opposition. Le motif fondé sur l’article 2 est donc sommairement rejeté en raison de l’omission par la Requérante de s’acquitter de son fardeau de preuve initial.

Motif d’opposition fondé sur l’article 12(1)d) rejeté

[31]  Dans sa déclaration d’opposition, l’Opposante soutient que la Marque n’est pas enregistrable en vertu de l’article 12(1)d) de la Loi au motif qu’elle crée de la confusion avec les marques de commerce déposées VITAL SOURCE & Dessin (LMC922,189), indiquée ci‑dessous, et VITAL SOURCE (LMC922,191) de l’Opposante, dont les détails figurent à l’annexe A de la présente décision.

[32]  La date pertinente pour l’examen de cette question est la date de ma décision [voir Park Avenue Furniture Corporation c Wickes/Simmons Bedding Ltd et le Registraire des marques de commerce (1991), 37 C.P.R. (3d) 413 (CAF)].

[33]  Un opposant s’acquitte de son fardeau de preuve initial à l’égard d’un motif d’opposition prévu à l’article 12(1)d) si l’enregistrement invoqué est en règle. À cet égard, le registraire a le pouvoir discrétionnaire de consulter le registre pour confirmer l’existence du ou des enregistrements invoqués par un opposant [voir Quaker Oats of Canada Ltd/La Compagnie Quaker Oats du Canada Ltée c Menu Foods Ltd (1986), 11 CPR (3d) 410 (COMC)]. Ayant exercé le pouvoir discrétionnaire du registraire, je confirme que les enregistrements n^os LMC922,189 et LMC922,191 sont en règle.

[34]  L’Opposante s’étant acquittée de son fardeau de preuve initial pour ce motif d’opposition, la question est maintenant de savoir si la Requérante s’est acquittée de son fardeau ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’y a pas de probabilité raisonnable de confusion entre la Marque et les marques de commerce déposées de l’Opposante.

[35]  Pour les raisons qui suivent, ce motif d’opposition est rejeté.

[36]  Le test en matière de confusion est celui de la première impression et du souvenir imparfait. L’article 6(2) de la Loi prévoit que l’emploi d’une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l’emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les produits liés à ces marques de commerce sont fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces produits ou services soient ou non de la même catégorie générale ou figurent ou non dans la même classe de la classification de Nice.

[37]  Lorsqu’il applique le test en matière de confusion, le registraire doit tenir compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce, y compris celles précisément énoncées à l’article 6(5) de la Loi, à savoir : a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues; b) la période pendant laquelle chacune a été en usage; c) le genre de produits, services ou entreprises; d) la nature du commerce; et e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’elles suggèrent. Ces facteurs n’ont pas à se voir attribuer un poids équivalent [voir Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc (2006), 49 CPR (4th) 321 (CSC); Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée et al, 2006 49 CPR (4th) 401 (CSC); et Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc (2011), 92 CPR (4th) 361 (CSC)].

[38]  Je vais maintenant me pencher sur l’évaluation des facteurs de l’article 6(5).

Article 6(5)a) – le caractère distinctif inhérent des marques de commerce et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues

[39]  La Marque est composée d’un dessin qui pourrait être vu comme deux ailes ou deux longues feuilles stylisées à l’intérieur d’un cercle, suivi par les mots anglais « Vital » et « Life » sous le dessin. En comparaison, la marque de commerce déposée n^o LMC922,189 de l’Opposante est composée d’un trèfle, suivi des mots anglais « vital » et « source » sous le dessin. La marque de commerce n^o LMC922,191 est simplement composée des mot « vital » et « source ».

[40]  Dans ses observations écrites, la Requérante soutient que les marques de commerce des deux parties ont un même degré semblable de caractère distinctif inhérent. Renvoyant aux définitions du dictionnaire en ligne Merriam-Webster présentées à titre d’annexe FF à l’Affidavit Roberts, la Requérante déclare que, lorsqu’elle est examinée en liaison avec les produits et services visés par la demande, la Marque suggère que les suppléments sont [traduction] « de la plus haute importance pour les êtres vivants », alors que les marques de l’Opposante suggèrent que ses suppléments découlent [traduction] « d’une source de la plus haute importance ».

[41]  Je ne crois pas que les expressions « vital life » et « vital source » se distinguent particulièrement compte tenu de leur nature suggestive lorsqu’elles sont considérées en liaison avec les produits et services des parties comme quelque chose qui est essentiel à la vie et quelque chose qui provient d’une source qui est essentielle. J’estime toutefois que les éléments figuratifs contribuent de manière substantielle au caractère distinctif inhérent de la Marque et de VITAL SOURCE & Dessin (LMC922,189).

[42]  Ainsi, lorsque l’on compare la Marque à la marque de commerce déposée VITAL SOURCE & Dessin (LMC922,189) de l’Opposante, je crois que les marques des deux parties ont un degré semblable de caractère distinctif inhérent puisqu’elles sont toutes les deux composées d’un élément figuratif distinctif suivi par des mots suggestifs. Comparativement au dessin‑marque enregistré VITAL SOURCE (LMC922,191) de l’Opposante, je crois que la Marque a un degré élevé de caractère distinctif inhérent compte tenu de l’élément figuratif distinctif.

[43]  Il est possible de renforcer une marque de commerce en la faisant connaître au Canada par son emploi ou sa promotion. En l’espèce, seule la Requérante a fourni une preuve à l’appui de sa marque de commerce.

[44]  Dans son affidavit, M. Chu déclare que la Requérante a été constituée en Ontario et qu’elle exploite une entreprise de formulation, de fabrication et d’emballage de suppléments nutritifs et à base de plante et de réalisation de tests pour établir leur pureté, ainsi que de crèmes analgésiques pour la peau destinées aux humains et aux animaux, en vue de leur vente et distribution au Canada en liaison avec la Marque. Il déclare aussi que la Requérante formule et emballe aussi des suppléments nutritifs et réalise des tests pour établir leur pureté au Canada en vue de leur vente et distribution par des tiers.

[45]  Pour ce qui est de l’emploi de la Marque en liaison avec les produits de la Requérante, M. Chu déclare que cette dernière a commencé à vendre des suppléments et des crèmes analgésiques pour la peau en liaison avec la Marque au Canada au début de 2015. Il a joint à son affidavit en tant que Pièce A des photos d’échantillons de produits vendus par la Requérante au Canada. Des bouteilles arborant les mentions « Panax Ginseng », « Joint Care ++ », « Cordyceps », « Atlantic Seal Oil », « Milkthistle » et « Flaxseed Oil » figurent sur les photos. Je relève qu’à l’exception des bouteilles de « Cordyceps » et de « Flaxseed Oil » où la Marque figure ainsi qu’elle a été produite sur les étiquettes, les autres bouteilles arborent une variante de la Marque où le dessin est suivi des mots VITAL LIFE sur la même rangée. Pour ces cas, je suis convaincue que la Marque est employée de façon à ne pas perdre son identité et qu’elle demeure reconnaissable malgré un écart mineur [voir Canada (Registrar of Trade Marks) c Cie international pour l’informatique CII Honeywell Bull, SA (1985), 4 CPR (3d) 523 (CAF) et Promafil Canda Ltée c Munsingwear Inc (1992), 44 CPR (3d) 59 (CAF)].

[46]  Des imprimés d’écran du site Web de la Requérante montrant des photos d’autres produits vendus par cette dernière liaison avec la Marque sont joints à titre de Pièce B. Je relève que la Marque et la variante de la Marque décrites dans les paragraphes qui précèdent peuvent être vues sur les bouteilles arborant les mentions « Antrodia Cinnamomea », « Fish Oil », « Moringa » et « Vitamin D3 ».

[47]  Sont joints à titre de Pièces C et D, 12 échantillons de factures pour la vente de [traduction] « huile de phoque », de « ginseng », de « moringa », de [traduction] « crème analgésique pour la peau », de « cordyceps », de [traduction] « vitamine D3 » et d’autres produits, datés entre le 2 février 2015 et le 5 octobre 2017 adressés à des entités au Canada. Je relève que la Marque figure dans le coin supérieur gauche de tous les échantillons de facture et qu’elle est accompagnée des coordonnées de la Requérante.

[48]  Pour ce qui est de l’emploi de la Marque en liaison avec la [traduction] « recherche et le développement de nouveaux produits pour d’autres », M. Chu déclare que la Requérante a commencé à formuler, à emballer et à étiqueter des suppléments de tiers et à déterminer leur pureté au Canada en vue de leur vente et de leur distribution par des tiers au milieu de 2015. Sont joints à titre de Pièces E et F, dix échantillons de factures de services désignés comme [traduction] « vérification », [traduction] « étiquetage », [traduction] « emballage », [traduction] « encapsulation » et [traduction] « embouteillage » de suppléments, datés entre le 8 avril 2015 et le 28 septembre 2017, adressés à des entités au Canada. Je relève que la Marque figure dans le coin supérieur gauche de tous les échantillons de facture et qu’elle est accompagnée des coordonnées de la Requérante. Il a joint à son affidavit des photos de produits de tiers préparés par la Requérante en tant que Pièce G.

[49]  Selon M. Chu, de février 2015 à décembre 2017, la vente par la Requérante de ses propres produits et services pour des tiers en liaison avec la Marque s’élevait à plus de 350 000 $.

[50]  Pour ce qui est de la promotion de la Marque, M. Chu déclare que la Requérante a annoncé ses produits et services dans son site Web et dans Facebook. Il a joint à son affidavit à titre de Pièce H des copies de pages Web de la Requérante situées à vitallifepharmaceutical.com telles qu’elles existaient au moment où l’affidavit a été préparé. J’accepte ces imprimés d’écran comme preuve de l’existence de la Marque en ligne le 30 janvier 2018. Toutefois, je n’ai pas de renseignements en ce qui concerne le site Web de la Requérante ni le nombre de personnes qui y ont eu accès. Il a joint à son affidavit à titre de Pièce I des imprimés d’écran de la page Facebook de la Requérante telles qu’ils existaient au moment où l’affidavit a été préparé. Je relève qu’il existe des publications de mai 2016 accompagnées de photos de « Cordyceps », de « Femnex », d’« Atlantic Seal Oil » et de « Deep Sea Fish Oil ». Étant donné la taille relativement petite des photos sur les imprimés d’écran, je ne suis pas en mesure de déterminer la façon dont la Marque apparaît sur les bouteilles.

[51]  M. Chu déclare aussi que la Requérante fait également des annonces au moyen de dépliants de produits qui sont distribués aux clients et aux clients potentiels. Il a joint à son affidavit en tant que Pièce K des échantillons de dépliants de la Requérante en 2016 et en 2017. Je relève que la Marque et la variante de la Marque décrites ci-dessus sont apposées sur les bouteilles désignées comme « Atlantic Seal Oil », « Cordyceps », « Joint Care++ », « Femnex », « Ginseng Veg Capsule » et « Flaxseed Oil Softgel » dans les échantillons de dépliants. Encore une fois, la Requérante n’a pas fourni de chiffres de distribution liés à ses dépliants et je ne suis donc pas en mesure d’évaluer la mesure dans laquelle la Marque a été annoncée au moyen de dépliants.

[52]  Au bout du compte, gardant l’esprit le caractère distinctif inhérent des marques des parties, compte tenu de la preuve de la Requérante quant à l’emploi de la Marque en liaison avec ses produits et services et en l’absence de toute preuve d’emploi ou de promotion des marques de commerce de l’Opposante, le facteur fondé sur l’article 6(5)a) favorise la Requérante.

Article 6(5)b) – période pendant laquelle les marques de commerce ont été en usage

[53]  La demande visant la Marque est fondée sur l’emploi au Canada depuis le 1^er octobre 2015 et, selon mon examen de l’Affidavit Chu, je suis convaincue que la Requérante a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les produits et services visés par la demande depuis au moins cette époque.

[54]  En comparaison, chacun des enregistrements n^os LMCA922,189 et LMC922,191 de l’Opposante revendique l’emploi de la marque de commerce au Canada depuis le 1^er mars 2011. Toutefois, l’Opposante n’a pas fourni d’éléments de preuve de l’emploi réel des marques. Ainsi, je ne suis pas en mesure de faire une évaluation en ce qui concerne leur emploi au sens de la Loi.

[55]  Dans ces circonstances, le facteur fondé sur l’article 6(5)b) favorise la Requérante.

Articles 6(5)c) et d) – le genre de produits, services ou entreprises et la nature du commerce

[56]  D’après l’examen des articles 6(5)c) et d) de la Loi, les états déclaratifs des produits et services définis dans la demande visant la Marque et les enregistrements de l’Opposante régissent l’évaluation de la probabilité de confusion en vertu de l’article 12(1)d) de la Loi [voir Henkel Kommanditgesellschaft auf Aktien c Super Dragon Import Export (1986), 12 CPR (3d) 110 (CAF); Mr Submarine Ltd c Amandista Investments Ltd (1987), 19 CPR (3d) 3 (CAF)].

[57]  Les marques de commerce VITAL SOURCE & Dessin et VITAL SOURCE de l’Opposante sont enregistrées pour emploi en liaison avec des vitamines, un éventail de suppléments minéraux, à base de plantes, alimentaires et protéiques ainsi que leurs fabrication et emballage personnalisés. L’Opposante n’a pas fourni d’éléments de preuve du commerce réel qu’elle exerce.

[58]  En comparaison, la Marque est demandée en liaison avec des capsules de ginseng, des suppléments à base de plantes, de suppléments nutritifs, de produits pharmaceutiques pour les soins de la peau des animaux, des plantes naturelles ainsi que la « [r]echerche et développement de nouveaux produits pour des tiers ». Dans ses observations écrites, la Requérante fait valoir que ses produits et services visés par la demande sont [traduction] « essentiellement les mêmes » que les produits et services enregistrés de l’Opposante. Pour ce qui est de la nature du commerce, la Requérante renvoie aux échantillons de factures joints à l’Affidavit Chu comme preuve de son commerce de vente en gros et de sa prestation de services à d’autres distributeurs de suppléments nutritifs et à base de plantes.

[59]  Au bout du compte, il existe un chevauchement évident entre certains produits et services des parties alors que d’autres semblent étroitement liés puisque les deux exploitent des entreprises de suppléments nutritifs et à base de plantes. De plus, aucun des enregistrements de l’Opposante ni la demande en question ne contient des restrictions quant aux voies de commercialisation des parties. Étant donné que les produits et services des parties se chevauchent clairement ou sont étroitement liés, dans le but d’évaluer la confusion, je conclus qu’il y a une possibilité de chevauchement entre les voies de commercialisation des parties.

[60]  Par conséquent, ces deux facteurs favorisent l’Opposante.

Article 6(5)e) – degré de ressemblance entre les marques de commerce dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’elles suggèrent

[61]  Il est bien établi en droit, lorsqu’il s’agit de déterminer le degré de ressemblance, que les marques de commerce doivent être considérées dans leur ensemble. Il ne convient pas de les placer côte à côte et de comparer et d’observer les ressemblances ou les différences entre les éléments ou les composantes des marques de commerce.

[62]  Dans ses observations écrites, la Requérante soutient que la seule similitude dans l’apparence des marques des parties est le mot « vital ». Comme je l’ai mentionné, la Requérante soutient aussi que, lorsqu’elle est examinée en liaison avec les produits et services visés par la demande, la Marque suggère que les suppléments sont [traduction] « de la plus haute importance pour les êtres vivants », alors que les marques de l’Opposante suggèrent que ses suppléments découlent [traduction] « d’une source de la plus haute importance ». À ce titre, la Requérante prétend qu’il y a peu de ressemblance entre les idées et les marques des parties suggèrent.

[63]  Il y a nécessairement un certain degré de ressemblance entre les marques des parties en raison de l’utilisation du terme « vital », qui constitue la première portion du dessin-marque VITAL SOURCE de l’Opposante et la première portion de la composante écrite de la Marque et de la marque de commerce VITAL SOURCE & Dessin de l’Opposante. Alors que la première portion d’une marque a parfois été considérée comme l’élément le plus important pour distinguer des marques [voir Conde Nast Publications c Union des Editions Modernes (1979), 46 CPR (2d) 183 at 188 (CF 1^re inst)], il est tout de même possible d’en faire ressortir des caractéristiques particulières susceptibles de jouer un rôle déterminant dans la perception du public [voir United Artists Corp c Pink Panther Beauty Corp (1998), 80 CPR (3d) 247 à la page 263 (CAF)]. En l’espèce, je ne crois pas que le terme « vital » soit la caractéristique la plus particulière de l’une des marques en question étant donné sa nature suggérant le caractère essentiel des produits et services des parties.

[64]  J’estime plutôt que l’élément figuratif de la marque de commerce VITAL SOURCE & Dessin de l’Opposante et celui de la Marque est particulièrement frappant ou unique dans chaque cas. Les éléments figuratifs sont visuellement différents puisque la marque de l’Opposante est composée d’un trèfle, alors que la Marque comprend un dessin qui pourrait être vu comme deux ailes ou deux longues feuilles minces stylisées à l’intérieur d’un cercle. Dans le cas du dessin-marque VITAL SOURCE de l’Opposante, je ne crois pas que l’un des mots soit particulièrement frappant ou unique étant donné qu’il s’agit de mots ordinaires dans la langue anglaise qui suggèrent les produits et services de l’Opposante.

[65]  J’estime aussi qu’il existe certaines similitudes entre les idées suggérées compte tenu de l’emploi du terme « vital ». Les marques de commerce de l’Opposante évoquent qu’il s’agit d’une source essentielle de vitamines et de suppléments ou que les produits proviennent d’une source essentielle, alors que la Marque évoque l’idée que ses produits et services de santé sont essentiels à la vie.

[66]  Dans l’ensemble, ce facteur favorise légèrement l’Opposante.

Autres circonstances de l’espèce – preuve de l’état du marché

[67]  Dans ses observations écrites, la Requérante soutient qu’une circonstance supplémentaire en l’espèce est que le mot « vital » a été communément adopté dans le commerce des suppléments alimentaires et à base de plantes comme suggérant une bonne santé. Citant Kellogg Salada Canada Inc c Canada (Registrar of Trade Marks), [1992] 3 CF 442 (CAF), la Requérante soutient qu’il s’agit d’une affaire où l’existence d’un élément commun incite les acheteurs à porter une plus grande attention aux autres traits des marques et à les distinguer les unes des autres au moyen de ces autres traits. Ainsi, la Requérante renvoie à l’Affidavit Roberts et à l’Affidavit Roberts supplémentaire comme preuve de l’emploi du mot « vital » dans le marché et au registre de l’industrie des suppléments nutritifs et à base de plantes.

Fox on Trade-Marks et jurisprudence

[68]  Dans A Kelly Gill, Fox on Canadian Law of Trade-Marks and Unfair Competition, 4^e éd., Toronto, Thomson Reuters Canada, 2002, ch 8 au para s 8.6(f) (WL Can), les éditeurs indiquent ce qui suit en ce qui concerne les [traduction] « mots communs ou descriptifs » :

[traduction]

Pour déterminer la possibilité de confusion entre deux marques de commerce données, c’est un principe reconnu que, lorsque ces deux marques comportent un élément commun qui est également compris dans un certain nombre d’autres marques employées dans le même marché, cet emploi commun dans le marché incite les acheteurs à porter une plus grande attention aux traits additionnels ou non communs des marques respectives et à les distinguer les unes des autres au moyen de ces autres traits. Ce principe exige toutefois que les marques qui comprennent les éléments communs fassent l’objet d’un emploi assez répandu dans le marché à l’intérieur duquel les marques examinées sont ou seront utilisées. Comme l’a indiqué Harrods Ltd.’s Application [(1935), 52 RPC 65] :

C’est maintenant un principe reconnu, dont il faut tenir compte pour déterminer la possibilité de confusion entre deux marques de commerce seulement, que lorsque ces deux marques de commerce comportent un élément commun qui est également compris dans un certain nombre d’autres marques de commerce employées dans le même marché, cet emploi commun dans le marché incite les acheteurs à porter une plus grande attention aux autres traits des marques de commerce respectives et à les distinguer les unes des autres au moyen de ces autres traits.

Ainsi, si cette partie de la marque qui a été adoptée est commune au marché, peu de poids doit être accordé à ce facteur, puisqu’il ne contribue pas considérablement au caractère distinctif de la marque. Si, d’un autre côté, la partie adoptée n’est pas celle qui est commune au marché, le degré de ressemblance est élevé. Par exemple, comme l’a récemment déclaré le juge Mactavish [dans Clearnet Communications Inc c Orange Personal Communications Services Ltd (1985), 39 CPR (4th) 389 (CF) au para 85, conf. par 47 CPR (4th) 249, 2005 CF 590 (CAF)], « [...] en général, le premier élément d’une marque est souvent considéré comme le plus important mais [...] lorsque cet élément est couramment utilisé dans le marché ou est descriptif ou suggestif, il perd de son importance ». Mais comme on l’a déjà indiqué, l’analyse doit toujours porter sur les marques dans leur ensemble, sans décortiquer les éléments qui peuvent être communs au marché.

[69]  La preuve de l’état du registre est souvent déposée pour démontrer la similarité d’une marque de commerce ou d’une portion d’une marque de commerce en ce qui concerne le registre dans son ensemble. Toutefois, la preuve est pertinente uniquement dans la mesure où des conclusions peuvent être tirées relativement à l’état du marché. Les conclusions étant qu’à une date pertinente précise, l’élément commun en question fait l’objet d’un emploi assez répandu dans le marché à l’intérieur duquel les marques examinées sont ou seront utilisées pour que les clients les distinguent les unes des autres en portant une plus grande attention aux traits additionnels [voir Welch Foods Inc c Del Monte Corp (1992), 44 CPR (3d) 205 (CF 1^re inst); Kellogg Salada Canada].

[70]  Ces conclusions ne peuvent être tirées que lorsqu’un nombre important d’enregistrements pertinents sont trouvés [voir Alticor Inc c Nutravite Pharmaceuticals Inc, 2003 FCT 718]. Lorsqu’il a confirmé la décision de la Cour suprême du Canada dans Pepsi-Cola Co c Coca-Cola Co [1940] SCR 17, le Conseil privé a renvoyé à 20 marques de commerce de tiers enregistrées au Canada de 1920 à 1930 en liaison avec des boissons, et qui contenaient les termes « cola » ou « kola », comme preuve que le mot « cola » [traduction] « est un mot communément utilisé au Canada pour nommer des boissons ». À ce titre, [traduction] « la comparaison appropriée doit être réalisée en gardant ce fait à l’esprit » [voir Coca-Cola Co c Pepsi-Cola Co [1942] 2 DLR 657, para 14 à 18].

[71]  Dans Park Avenue Furniture, la Cour d’appel fédérale a renvoyé à sept marques de commerce déposées au Canada en liaison avec des linges et de l’ameublement ménager contenant le terme « beauty », dont l’emploi par les propriétaires a été démontré, comme preuve que le mot « beauty » est commun au marché, et qu’il s’agit donc d’« un mot universellement utilisable par l’industrie » [p. 428].

[72]  L’année suivante, la Cour d’appel fédérale s’est encore une fois penchée sur la valeur probante de la preuve qui établirait l’usage commun d’un terme sur le marché, dans Kellogg Salada Canada. Dans cette affaire, la Cour a renvoyé à 47 marques de commerce déposées et à 43 noms commerciaux intégrant le terme « nutri » comme preuve que le mot « nutri » « est généralement adopté dans le secteur de l’alimentation pour suggérer une qualité désirable des produits alimentaires, en particulier des produits alimentaires diététiques ». Ainsi, « on peut déduire que les consommateurs de ces produits sont habitués à établir de fines distinctions entre les diverses marques de commerce “Nutri” dans le marché, en portant une plus grande attention aux moindres petites différences entre les marques » [para 15].

[73]  Bien que ces décisions antérieures du Conseil privé, de la Cour suprême du Canada et de la Cour d’appel fédérale aient accepté la preuve de nombres très différents d’enregistrements et des noms commerciaux de tiers comme preuve de l’adoption commune d’un élément dans le marché, avec ou sans preuve de l’emploi réel, sept décisions récentes de la Cour fédérale semblent avoir modifié l’accent de la preuve de l’emploi réel dans le marché, suggérant qu’il pourrait être difficile d’établir l’adoption commune en invoquant simplement des conclusions qui peuvent être tirées depuis des listes de marques de commerce déposées ou de noms commerciaux.

[74]  Dans Hawke & Company Outfitters LLC c Retail Royalty Company, 2012 CF 1539, le juge de Montigny (tel était alors son titre) a déclaré que le « nombre exact de marques similaires nécessaires pour démontrer que l’élément d’une marque a été couramment adopté comme composante des marques employées en liaison avec les marchandises ou les services pertinents à la date de référence [...] dépend des faits de l’espèce » [para 44]. Il a expliqué la difficulté quant à la preuve de l’état du registre ainsi : « [...] une recherche dans le registre du bureau des marques de commerce ne constitue pas la meilleure façon de s’enquérir de l’état du marché ou de l’usage réel d’une marque. Le fait qu’une marque figure au registre ne constitue pas une preuve qu’elle est présentement employée, qu’elle était en usage aux dates pertinentes, qu’elle est employée en rapport avec les marchandises ou des services semblables à ceux des parties, ou encore de connaître l’ampleur de cet usage [...] » [para 40].

[75]  Dans Canada Bread Company, Limited c Dr Smood ApS, 2019 CF 306, après avoir reproduit la citation qui précède, le juge Roy a fait remarquer que deux autres décisions de la Cour fédérale [McDowell c Laverana GmbH & Co KG 2017 CF 327 et McDowell c The Body Shop International PLC, 2017 CF 581] souscrivaient aux observations du juge de Montigny dans la décision Hawke où « la preuve de l’emploi d’un élément commun ne devient pertinente que lorsque les marques enregistrées sont couramment employées sur le marché en question ». Il a ajouté qu’il « demeure très difficile de savoir quelles inférences peuvent légitimement être tirées sans preuve de l’emploi d’un élément commun par des tiers sur le marché » [para 61].

[76]  Des exemples de preuve de l’emploi réel des éléments communs qui ont été examinés par la Cour fédérale comprennent des répertoires téléphoniques indiquant des noms commerciaux d’entreprises au Canada, des sites Web à partir desquels les Canadiens peuvent commander les produits pertinents, l’achat de produits pertinents au Canada [voir Alticor], des annonces en ligne et des dépliants [voir Clearnet Communications], des sites Web montrant les marques de commerce d’entreprises exploitées dans le même domaine [voir Ecletic Edge Inc v Victoria’s Secret Store Branch Management, Inc 2015 CF 453] et des renseignements sur les ventes annuelles de produits [voir Hawke & Company Outfitters].

[77]  Toutefois, tous les éléments de preuve de l’emploi réel ne sont pas présentés de façon égale. Dans Eclectic Edge Inc c. Gildan Apparel (Canada) LP, 2015 CF 1332, la Cour a prévenu que ce « n’est pas la quantité ou les chiffres seuls qui importent, mais plutôt la qualité des éléments de preuve montrant l’emploi réel [de l’élément] commun [...] en liaison avec les marchandises en cause et dans le secteur pertinent au Canada » [para 92]. À titre d’exemple, des sites Web qui sont inactifs ou inaccessibles aux Canadiens, l’inclusion de marques enregistrées à des catégories sans lien de produits et de services, l’absence des renseignements sur les ventes et/ou les activités au Canada et la preuve de mesures d’application, d’oppositions ou de règlements qui auraient pu interrompre l’emploi de l’élément commun par des tiers dans le marché pourraient tous avoir une incidence sur la valeur probante de la preuve en question [voir Vivat Holdings Ltd c Levi Strauss & Co, 2005 CF 707 et Ecletic Edge Inc c Gildan Apparel (Canada) LP].

[78]  Je me penche maintenant sur la preuve présentée par la Requérante dans les Affidavits Roberts.

Les Affidavits Roberts

[79]  Dans son affidavit, M^me Roberts explique qu’elle a reçu pour instructions de consulter le site Web d’Amazon à www.amazon.ca en janvier 2018 et qu’elle a cherché des produits dans la catégorie « Santé et Soins personnels » en utilisant le mot-clé « vital ». La recherche a entraîné 2 468 résultats, les imprimés d’écran des 21 premières pages des résultats, représentant les 504 premiers articles, sont joints à titre de Pièce A à son affidavit. Je révèle que chaque page contient 24 listes de produits, chacun composé d’une image, suivi par une description, du nom de l’entité, du prix en dollars canadiens, et la vaste majorité comprend un bouton « Ajouter au panier ».

[80]  M^me Roberts déclare qu’elle a examiné les 21 premières pages des résultats et cliqué sur les divers suppléments nutritifs et à base de plantes et les crèmes pour la peau, ce qui l’a menait chaque fois à une nouvelle page Web montrant le produit. Les imprimés d’écran des pages d’information de produits sélectionnés sont jointes à titre de Pièces B à P.

[81]  M^me Roberts a ensuite reçu pour instructions de mener d’autres recherches dans le site Web d’Amazon en utilisant des mots-clés qui comprenaient le mot « vital » et a joint les imprimés d’écran des résultats de ses recherches à titre de Pièces R à Z.

[82]  Je relève les renseignements suivants concernant les produits trouvés par M^me Roberts après ses recherches dans le site Web d’Amazon. Ce faisant, j’ai écarté les articles qui apparaissaient plus d’une fois dans les imprimés d’écran (voir les articles qui figurent dans plus d’une pièce dans le tableau ci-dessous), même s’ils sont de taille différente pour que je tienne compte de ceux qui sont représentatifs du produit d’un tiers dans le marché. J’ai aussi écarté un produit désigné comme « express proteins+ bar – Vital Vanilla » à la Pièce H, un produit désigné comme « Focus Factor » à la Pièce L et un produit désigné comme « Vital Brain Energy » aussi à la Pièce L, parce que le mot « vital » n’était pas visible sur les images des produits. Enfin, en ce qui concerne l’article arborant la marque de commerce AMINO VITAL, également joint à la Pièce H, je relève qu’à l’exception de la marque de commerce, l’emballage ne contient aucune autre formation en anglais ou en français, ni la page information du produit. Ainsi, je ne suis pas en mesure de déterminer la pertinence du produit en ce qui concerne les produits et services en question. Toutefois, je relève qu’il y a un autre produit AMINO VITAL joint à la Pièce M.

	Pièce	Marque(s) de commerce « VITAL » de tiers	Entité	Renseignements
	B	VITAL PROTEINS	Vital Proteins	Peptides de collagène, élevés en pâturage *Commande placée et produit reçu*
	B, E	VITAL GREENS	Naka	Superaliment riche en nutriments et en enzymes,
	B	IRON VITAL F		Minéraux multiples *Commande placée et produit reçu*
	B	COR-VITAL	Cor-Vital	Grains de café vert biologiques finement moulus pour lavement, avec recette détoxifiante
	B	VITAL NUTRIENTS ALLER-C	Vital Nutrients	Quercétine, vitamine C et bioflavonoïdes
	D	VITAL NUTRIENTS		Bétaïne HCI pepsine, extrait de racine de gentiane
	F	VITAL NUTRIENTS		Ail 6000 *Commande placée et produit reçu*
	C	VITAL-ZYMES	Klaire Labs	Supplément d’enzymes *Commande placée et produit reçu*
	C	VITAL WHEY	Well Wisdom	Protéine de blé
	C, G	VITAL & Design	Vital Greens	Légumes en poudre
	E	VITAL GREENS & Dessin		Superaliment de phytonutriments
	F	VITAL PROTEIN & Dessin		Protéines en poudre
	D	VITAL WEIGHT LOSS XL	Liddell	Produit homéopathique pour la perte de poids
	D	VITAL EARTH MINERALS	Vital Earth Minerals	Supplément alimentaire de minéraux ioniques *Commande placée et produit reçu*
	F	VITAL EARTH MINERALS		Minéraux humiques – Ne fait pas partie du panier
	L	VITAL EARTH MINERALS		Multivitamines *Commande placée et produit reçu*
	E	VITAL ENERGY	Yogi Tea	Sachets de thé – Ne fait pas partie du panier
	F	VITAL 4U & Dessin	VITAL 4U	Screaming Energy Max Hit, avec ginseng asiatique
	J	VITAL 4U		Multivitamines – Ne fait pas partie du panier
	G	GINKO VITAL	HealthAid	Capsules de ginkgo
	P	B-VITAL		Regain d’énergie rapide
	G	VITAL ADAPT	Natura Health Products	Capsules toniques adaptogènes
	H	VITAL ADAPT		Capsules toniques adaptogènes
	G	VITAL 50+	Sanatogen	Ginkgo et ginseng
	H	VITAL 5 Dessin	Forever Living Canada	Gel d’aloès vulgaire
	H	VITAL BRILLIANCE	Purity Products	Orpin rose
	O	VITAL MACA		Tonique de maca, avec extrait de Pfaffia paniculata – Ne fait pas partie du panier
	H	VITAL MEND	Vital Mend	Racine de poire de terre *Commande placée et produit reçu*
	H, L	VITAL K	Futurebiotics	Suppléments de magnésium *Commande placée et produit reçu*
	M	AMINO VITAL	amino VITAL	Eau sous pression à l’acide citrique [emballage japonais]
	I, V	VITAL FORCE	Eclectic Institute	Multivitamines
	I	VITAL TREASURES	Paradise Herbs	Cheveux et peau en santé
	J	VITAL THERAPY	Vital Therapy	Sérum de vitamine C *Commande placée et produit reçu*
	L	VITALDHA	Zita West	ADH
	P	VITAL ESSENCE 1		Nutrition pour les douze premières semaines de grossesse
	M	VITA VITS	Higher Nature	Multivitamines
	O	VITAL DRINK	Best Body	Boisson essentielle Elder Vital
	R	SEROVITAL	SanMedica International	Hormone de croissance humaine *Commande placée et produit reçu*
	S	FLORAVITAL	Floradix	Suppléments de fer et à base de plantes *Commande placée*
	T	KINDERVITAL		Fulmule liquide de calcium et de vitamines
	U	VITAL PET LIPIDS	Vitality Science	Lipides vétérinaires pour chats et chiens
	W	VITAL-OTIC	Vet Essentials	Nettoyants d’oreille pour animaux domestiques – Ne fait pas partie du panier
	X	VITALUX	Vitalux	Soins des yeux – capsules de vitamines
	Y	CEREBROVITAL  PQQ-10	Biolcinic Naturals	Supplément alimentaire
	Z	SYNO-VITAL	Syno-vital	Baume actif

[83]  Un imprimé d’écran des articles placés dans le panier est joint à titre de Pièce Q. Cinq des produits énumérés dans le tableau qui précède ne se trouvaient pas dans le panier. Je relève que les 40 autres articles arborant des marques de commerce intégrant le mot « vital » étaient à la disposition des clients au Canada par l’entremise de 31 tiers différents. Le montant du panier s’élevait à 2 107,06 $. M^me Roberts déclare qu’à cause du montant de tous les articles sélectionnés, une commande a été passée pour 11 des articles sélectionnés, comme l’indique la confirmation de commande jointe à titre de Pièce Q. Dix des articles achetés avaient été livrés au moment où la requérante a déposé l’ensemble de sa preuve. Des photos d’échantillons de produits achetés et reçus sont jointes à titre de Pièces Q et R à l’Affidavit de M^me Roberts et à titre de pièce GG à l’Affidavit Roberts supplémentaire. J’ai indiqué les articles reçus en question dans le tableau qui précède.

[84]  Joint à titre de Pièce DD à l’Affidavit de M^me Roberts se trouve le résultat de sa recherche dans la Base de données sur les marques de commerce tenue à jour par l’Office de la propriété intellectuelle du Canada pour les marques de commerce déposées et visées par une demande qui intègrent le mot « vital » en ce qui concerne des vitamines, des suppléments et des produits pharmaceutiques au 1^er février 2018 ainsi que des copies certifiées jointes à titre de Pièce EE. Je mentionne les enregistrements suivants des marques de commerce intégrant le mot « vital » en liaison avec des suppléments alimentaires et à base de plantes, y compris des vitamines :

	Marque(s) de commerce « VITAL » de tiers	No d’enregistrement ou de demande	Propriétaire actuel
	VITALEXX	LMC799,783	Siebte PMI Verwaltungs GMBH
	FLORADIX-KINDERVITAL	LMC877,658	SALUS Haus Dr. med. Otto Greither
	KINDERVITAL	LMC877,655
	FLORAVITAL	LMC408,835
	VITAL FUERTE H3	LMC915,318	Farmamedica, S.A.
	VITAL FUERTE	LMC915,319
	LONGO-VITAL	LMC328,558	Paramedical A/S
	SPORTVITAL & Design	LMC641,611	ENERVIT S.p.A.
	AROMAVITAL	LMC579,948	LABORATOIRES SAINT BENOIT-HEUPROPHAX
	VITALP Design	LMC504,989	Dr. med. Aufdermaur AG
	INTELLIBOND VITAL 4	LMC916,771	Micronutrients USA LLC
	IRON VITAL F	LMC746,273	Naka Sales Ltd.
	AMINO VITAL	LMC643,504	AJINOMOTO CO., INC.
	INUVITAL	LMC569,661	SymbioGrupe GmbH & Co KG
	SYMBIO VITAL Design	LMC616,481
	VITALMAX	LMC791,368	Natureland Products Ltd.
	HYBEN VITAL	LMC512,009	ERIK FARMERS HYBEN VITAL APS
	VITAL COPPER	LMC653,277	ProCyte Corporation
	PLUSVITAL	LMC350,906	PLUSVITAL LIMITED
	VITAL LIFESTYLE WATER	LMC720,706	Big Earth Brands Ltd.
	VITAL5	LMC989,443	Aloe Vera of America, Inc.
	SEROVITAL	LMC966,408	Quality IP Holdings, LLC
	VITAL-AI	LMC638,391	BIOHERBALAI INC.
	VITALMAG	LMC854,281	Shaklee Corporation
	VITAL VANILLA	LMC563,691	Genuine Health Inc.
	VITAL CHOICE	LMC732,511	Vital Choice Seafood, Inc.
	VITAL VIGOR	LMC873,776	Grand Health Inc.
	CEREBROVITAL PQQ-10	LMC907,518	Bioclinic Naturals Inc.

[85]  Je relève que la liste comprend des marques de commerce qui figurent sur des produits que M^me Roberts a achetés dans Amazon : FLORAVITAL, IRON VITAL F et SEROVITAL et d’autres qu’elle a ajoutés à son panier mais qu’elle n’a pas commandés : FLORADIX‑KINDERVITAL, KINDERVITAL, VITAL 5 et CEREBROVITAL PQQ-10.

[86]  Enfin, M^me Roberts a effectué des recherches Internet pour trouver des vitamines et des suppléments arborant les marques de commerce « VITAL » puis a communiqué avec des détaillants et des distributeurs au Canada pour obtenir des renseignements en ce qui concerne la disponibilité de certains produits [paragraphes 23 à 27 et Pièces AA à CC de l’Affidavit Roberts]. La valeur probante de ces recherches est très limitée. Si l’on met de côté le fait qu’aucune photo des produits vendus sous la marque VITAL PROTEINS n’est jointe à titre de Pièce CC, je ne crois pas que les imprimés d’écran avec photos de suppléments de nehealth.ca indiqués dans la Pièce AA ni la confirmation qu’un supplément indiqué dans la Pièce B n’est pas disponible par l’entremise d’un distributeur en Ontario soient une preuve solide de l’utilisation de marques de commerce VITAL de tiers dans le marché canadien. Rien dans la preuve n’indique que M^me Roberts a acheté les produits en ligne, que l’un de ces produits a été vendu au Canada, acheté par des Canadiens ou a par ailleurs été révélé aux Canadiens.

[87]  Lorsque la preuve présentée par M^me Roberts est examinée dans son intégralité, je suis consciente du fait qu’il s’agit simplement d’un aperçu d’une partie de l’état du marché en ce qui concerne l’emploi du mot « vital » pour ce qui est des suppléments alimentaires et à base de plantes à un moment précis, combiné à une liste de marques de commerce qui sont enregistrées au Canada sans renseignements quant à leur utilisation pour la majeure partie. Il existe certainement des façons plus détaillées et probablement plus onéreuses d’établir l’état du marché en ce qui concerne l’adoption ou l’emploi commun d’un terme dans le marché. Pour n’en nommer que quelques-uns, M^me Roberts n’a pas obtenu de renseignements sur les ventes annuelles canadiennes pour les 40 produits qu’elle a pu placer dans son panier Amazon; M^me Roberts n’a pas visité les magasins dans différentes parties du Canada pour évaluer la mesure dans laquelle des suppléments alimentaires ou à base de plantes arborant les marques de commerce « VITAL » sont vendus aux consommateurs partout au Canada; M^me Roberts n’a pas joint de dépliants comportant des numéros de circulation pour l’un des produits tiers arborant les marques de commerce « VITAL »; et il n’y a aucune indication que M^me Roberts a tenté de confirmer l’emploi réel des 28 marques de commerce « VITAL » énumérées dans le registre. Néanmoins, il n’existe pas de type unique de preuve ou de combinaison particulière de type de preuve permettant à une partie d’établir l’adoption commune d’un terme dans un marché donné à une date précise.

[88]  Compte tenu des faits de la présente affaire, j’estime que la preuve de l’état du marché indiquée dans les affidavits de M^me Roberts montrent un emploi assez répandu du terme « vital » par différentes entités tierces dans le marché des suppléments alimentaires et à base de plantes, ce qui est conforme à la preuve de l’état du registre qui indique l’existence d’un certain nombre de marques de commerce « VITAL » appartenant à des propriétaires tiers dans le registre, de sorte que je suis en mesure d’inférer que le mot « vital » était un élément commun dans le marché des suppléments alimentaires et à base de plantes au début de 2018.

[89]  Pour ce faire, j’ai tenu compte de la date pertinente pour ce motif d’opposition, qui est la date de ma décision. La Requérante a présenté une liste d’au moins 28 marques de commerce déposées « VITAL » en liaison avec des vitamines et de suppléments, appartenant à 24 entités tierces. Cette preuve de l’état du registre est combinée à celle de l’emploi réel dans le marché, sous forme d’au moins 40 suppléments alimentaires et à base de plantes « VITAL » de 31 entités tierces, disponibles à l’achat par les consommateurs au Canada dans le site Web d’Amazon, avec l’achat d’un sous-ensemble de produits et la livraison de 10 d’entre eux au moment où la preuve a été produite. J’ai aussi tenu compte de la preuve d’un certain nombre de marques de commerce déposées « VITAL » figurant sur les suppléments alimentaires et à base de plantes disponibles à l’achat ou achetés dans Amazon. Je relève également que l’Opposante n’a fourni aucune preuve du contraire et n’a pas contesté les éléments de preuve déposés par la Requérante.

[90]  Compte tenu de ce qui précède, je suis convaincue qu’il existe une adoption ou un emploi commun du terme « vital » en liaison avec le marché des suppléments alimentaires et à base de plantes. Cette circonstance supplémentaire favorise la Requérante.

Conclusion concernant la probabilité de confusion

[91]  Dans Masterpiece, la Cour suprême du Canada a indiqué que le facteur le plus important parmi ceux énumérés à l’article 6(5) de la Loi est souvent le degré de ressemblance entre les marques de commerce des parties [voir aussi Beverley Bedding & Upholstery Co c Regal Bedding & Upholstering Ltd (1980), 47 CPR (2d) 145 (CF), à la page 149, confirmée par (1982), 60 CPR (2d) 70 (CAF)]. En particulier, la Cour a précisé qu’il arrive souvent que le degré de ressemblance soit le facteur susceptible d’avoir le plus d’importance dans l’analyse relative à la confusion; les autres facteurs ne deviennent importants que si les marques sont jugées identiques ou très similaires. En outre, bien qu’en général, le premier élément d’une marque soit souvent considéré comme le plus important, lorsque cet élément est couramment utilisé dans le marché ou est descriptif ou suggestif, il perd de son importance [voir Conde Nast Publications].

[92]  Si la partie de la marque de l’Opposante qui a été « adoptée » est commune au marché, peu de poids doit être accordé à ce facteur, puisqu’il ne contribue pas considérablement au caractère distinctif de la marque. En l’espèce, le seul élément de ressemblance est le terme « vital ». Bien que le terme « vital » soit la première portion écrite des marques de commerce des parties, la Requérante a fourni une combinaison de preuve de l’état du registre et de preuve de l’état du marché en produisant une preuve de l’emploi commercial qui est suffisante pour appuyer une conclusion selon laquelle le mot « vital » fait l’objet d’un emploi assez répandu dans le marché des suppléments alimentaires et à base de plantes et une conclusion selon laquelle les marques de commerce « VITAL » sont communément employées dans le marché de sorte que les clients de ces produits et services sont habitués à établir des nuances entre les diverses marques de commerce « VITAL » dans le marché, en portant une plus grande attention aux différences entre elles.

[93]  Le test en matière de confusion que j’ai appliqué est celui de la première impression et du souvenir imparfait. Après avoir examiné l’ensemble des circonstances, bien qu’il existe un chevauchement clair entre les produits et services des parties et un chevauchement possible entre leurs voies de commercialisation, compte tenu de la mesure dans laquelle la Marque est devenue connue, de la période pendant laquelle la Marque a été en usage et des différences entre les marques des parties considérées dans leur ensemble, gardant à l’esprit l’adoption commune du terme « vital » en liaison avec le marché des suppléments alimentaires et à base de plantes, je suis convaincue que la Requérante s’est acquittée de son fardeau de prouver que, selon la prépondérance des probabilités, il n’y a pas de probabilité de confusion entre la Marque et les marques de commerce VITAL SOURCE ou VITAL SOURCE & Dessin à la date de ma décision.

Décision

[94]  Dans l’exercice des pouvoirs qui m’ont été délégués en vertu des dispositions de l’article 63(3) de la Loi, je rejette l’opposition selon les dispositions de l’article 38(12) de la Loi.

Pik-Ki Fung

Membre

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada

 

Traduction certifiée conforme

Liette Girard

COMMISSION DES OPPOSITIONS DES MARQUES DE COMMERCE

OFFICE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA

COMPARUTIONS ET AGENTS INSCRITS AU DOSSIER

___________________________________________________

Aucune audience n’a été tenue.

AGENT(S) AU DOSSIER

CAMERON IP	POUR L’OPPOSANTE
PAULINE BOSMAN (sur la PI de la marque)	POUR LA REQUÉRANTE

 

 

Annexe A

 

Marque de commerce

[traduction]

 

Enregistrement n^o LMC922,189

 

État déclaratif des produits

(1) Vitamines.

(2) Suppléments minéraux.

(3) Suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général.  

(4) Suppléments alimentaires, nommément substituts de repas en barre, substituts de repas en boisson et substituts de repas en poudre.  

(5) Suppléments alimentaires, nommément suppléments alimentaires pour la santé et le bien-être en général et suppléments alimentaires pour favoriser la perte de poids.  

(6) Suppléments protéinés sous forme de comprimés, de capsules, de poudre ou de liquide.

État déclaratif des services

(1) Fabrication sur mesure de vitamines.  

(2) Fabrication sur mesure de suppléments minéraux.  

(3) Fabrication sur mesure de suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général.

(4) Fabrication sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de substituts de repas en barre, de substituts de repas en boisson et de substituts de repas en poudre.

(5) Fabrication sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de suppléments alimentaires pour la santé et le bien-être en général ainsi que de suppléments alimentaires pour favoriser la perte de poids.

(6) Suppléments protéinés sous forme de comprimés, de capsules, de poudre ou de liquide.  

(7) Emballage sur mesure de vitamines.  

(8) Emballage sur mesure de suppléments minéraux.  

(9) Emballage sur mesure de suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général.  

(10) Emballage sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de substituts de repas en barre, de substituts de repas en boisson et de substituts de repas en poudre.

(11) Emballage sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de suppléments alimentaires pour la santé et le bien-être en général ainsi que de suppléments alimentaires pour favoriser la perte de poids.

(12) Emballage sur mesure de suppléments protéinés sous forme de comprimés, de capsules, de poudre ou de liquide.

Marque de commerce VITAL SOURCE

 

Enregistrement n^o LMC922,191

 

État déclaratif des produits

(1) Vitamines.

(2) Suppléments minéraux.

(3) Suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général.  

(4) Suppléments alimentaires, nommément substituts de repas en barre, substituts de repas en boisson et substituts de repas en poudre.  

(5) Suppléments alimentaires, nommément suppléments alimentaires pour la santé et le bien-être en général et suppléments alimentaires pour favoriser la perte de poids.  

(6) Suppléments protéinés sous forme de comprimés, de capsules, de poudre ou de liquide.

État déclaratif des services

(1) Fabrication sur mesure de vitamines.  

(2) Fabrication sur mesure de suppléments minéraux.  

(3)  Fabrication sur mesure de suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général.

(4) Fabrication sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de substituts de repas en barre, de substituts de repas en boisson et de substituts de repas en poudre.

(5) Fabrication sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de suppléments alimentaires pour la santé et le bien-être en général ainsi que de suppléments alimentaires pour favoriser la perte de poids.

(6) Suppléments protéinés sous forme de comprimés, de capsules, de poudre ou de liquide.  

(7) Emballage sur mesure de vitamines.  

(8) Emballage sur mesure de suppléments minéraux.  

(9) Emballage sur mesure de suppléments à base de plantes pour la santé et le bien-être en général.  

(10)  Emballage sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de substituts de repas en barre, de substituts de repas en boisson et de substituts de repas en poudre.

(11)  Emballage sur mesure de suppléments alimentaires, nommément de suppléments alimentaires pour la santé et le bien-être en général ainsi que de suppléments alimentaires pour favoriser la perte de poids.

(12) Emballage sur mesure de suppléments protéinés sous forme de comprimés, de capsules, de poudre ou de liquide.