Référence : 2022 COMC 094

Date de la décision : 2022-05-11

[TRADUCTION CERTIFIÉE,

NON RÉVISÉE]

DANS L’AFFAIRE DE LA PROCÉDURE DE RADIATION EN VERTU DE L’ARTICLE 45

	Fasken Martineau Dumoulin LLP	Partie requérante
et
	Flink Holdings Inc.	Propriétaire inscrite
	LMC904,344 pour GATHER Dessin	Enregistrements

LMC904,350 pour GATHER

Introduction

[1] La présente décision concerne une procédure de radiation sommaire engagée en application de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 (la Loi) à l’égard de l’enregistrement n^o LMC904,344 pour la marque de commerce GATHER Dessin (illustrée ci-dessous) et à l’égard de l’enregistrement n^o LMC904,350 pour la marque de commerce GATHER (collectivement, les Marques) :

[2] Les Marques sont enregistrées pour emploi en liaison avec les produits et services suivants :

(1) Noix confites. (2) Fruits confits. (3) Bonbons et pâtisseries. (4) Fruits en conserve. (5) Fruits séchés. (6) Grignotines à base de fruits. (7) Confiture de fruits. (8) Gelée de fruits. (9) Conserves de fruits. (10) Purée de fruits. (11) Compote de fruits. (12) Tartinades de fruits. (13) Garniture aux fruits. (14) Fruits congelés. (15) Céréales, nommément grains céréaliers, épeautre, amarante, orge, blé d’Égypte, riz, avoine, soya. (16) Musli. (17) Musli. (18) Noix, écalées ou non. (19) Riz et nouilles. (20) Aspic, nommément aspic à la viande, aspic aux légumes, aspic aux fruits. (21) Graines comestibles. (22) Épices. (23) Yogourt nature et aromatisé. (24) Articles promotionnels, nommément tee-shirts, pulls d’entraînement, chapeaux, casquettes, sacs de sport, cabas, fourre-tout, chandails, vestes, serviettes, bouteilles d’eau, montres, tapis de souris, tabliers, jouets en peluche, balles de golf.

(1) Services de publicité, services de promotion et services de marketing pour des tiers, nommément programmes publicitaires pour magasins de détail, programmes de distribution d’échantillons de produits dans des magasins de détail et à l’occasion d’évènements spéciaux, programmes de distribution d’échantillons de produits et programmes de bons de réduction ayant tous trait à la distribution et à la vente d’aliments et de produits alimentaires. (2) Services de fabrication et de distribution concernant la distribution et la vente d’aliments et de produits alimentaires ainsi que d’articles promotionnels.

[3] Pour les raisons qui suivent, je conclus que les deux enregistrements doivent être radiés.

La procédure

[4] Le 18 octobre 2019, à la demande de Fasken Martineau Dumoulin LLP (la Partie requérante), le registraire des marques de commerce a donné les avis prévus à l’article 45 de la Loi à la propriétaire inscrite des Marques, Flink Holdings Inc. (la Propriétaire).

[5] L’avis enjoignait à la Propriétaire d’indiquer, à l’égard de chacun des produits et services spécifiés dans les enregistrements, si les marques de commerce ont été employées au Canada à un moment quelconque au cours des trois années précédant la date de l’avis et, dans la négative, de préciser la date à laquelle les Marques ont ainsi été employées en dernier lieu et la raison de son défaut d’emploi depuis cette date. En l’espèce, la période pertinente pour démontrer l’emploi est du 18 octobre 2016 au 18 octobre 2019 (la période pertinente).

[6] Les définitions pertinentes d’emploi sont énoncées à l’article 4 de la Loi :

4(1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits mêmes ou sur les emballages dans lesquels ces produits sont distribués, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux produits à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.

4(2) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des services si elle est employée ou montrée dans l’exécution ou l’annonce de ces services.

[7] De simples allégations d’emploi d’une marque ne sont pas suffisantes pour établir l’emploi dans le contexte d’une procédure en vertu de l’article 45 [Plough (Canada) Ltd c Aerosol Fillers Inc (1980), 53 CPR (2d) 62 (CAF)]. Bien que le niveau de preuve requis pour établir l’emploi dans le cadre de cette procédure soit peu élevé [Woods Canada Ltd c Lang Michener (1996), 71 CPR (3d) 477 (CF 1^re inst)] et qu’il ne soit pas nécessaire de produire une surabondance d’éléments de preuve [Union Electric Supply Co Ltd c le Registraire des marques de commerce (1982), 63 CPR (2d) 56 (CF 1^re inst)], il n’en faut pas moins présenter des faits suffisants pour permettre au registraire de conclure que la Marque a été employée en liaison avec chacun des produits et services spécifiés dans l’enregistrement pendant de la période pertinente [John Labatt Ltd c Rainier Brewing Co (1984), 80 CPR (2d) 228 (CAF)].

[8] En l’absence d’emploi tel que défini ci-dessus, conformément à l’article 45(3) de la Loi, une marque de commerce est susceptible d’être radiée, à moins que l’absence d’emploi ne soit en raison de circonstances spéciales.

[9] En réponse à l’avis du registraire, la Propriétaire a produit dans le cadre des deux procédures l’affidavit d’Erik Silden, exécuté le 13 août 2020, auquel étaient jointes les Pièces A et B.

[10] Les deux parties ont produit des observations écrites et les deux parties étaient présentes à l’audience.

La preuve

[11] M. Silden affirme qu’il est un actionnaire et le propriétaire de la Propriétaire.

[12] M. Silden affirme ce qui suit :

[traduction]

3. Flink développe et vend, directement et par l’entremise de licenciés et de détaillants autorisés, des produits secs et des produits de garde-manger comme des noix, des muslis et des gelées au Canada depuis au moins avril 2011 (« Produits GATHER ») en liaison avec les Marques GATHER.

 

4. Flink a subi des difficultés de production à la fin de 2019 et au début de 2020. Comme de nombreuses industries, Flink a également été touché par la pandémie mondiale de COVID-19.

 

5. Flink a toutes les intentions de poursuivre l’emploi des Marques GATHER et de développer d’autres Produits GATHER.

 

6. Flink vend les Produits GATHER en liaison avec les Marques GATHER depuis les trois dernières années. Un exemple de bon de commande pour des produits vendus en liaison avec les Marques GATHER est joint à mon affidavit à titre de Pièce A en date du 1^er novembre 2019.

 

7. Une liste d’acheteurs des Produits GATHER est jointe à titre de Pièce B représentant les entreprises auxquelles des ventes ont été faites des Produits GATHER en liaison avec les Marques GATHER au cours des trois dernières années et au-delà.

[13] La Pièce A est une copie d’un bon de commande en date du 1^er novembre 2019 (après la période pertinente) de Dovre Import & Export Ltd à un fournisseur décrit comme étant « Flink Inc. c/o Beez & Trees Specialty Foods » pour l’achat de [traduction] « Gelée BC de piments rouges épicée ». Dans une boîte sur le bon de commande étiquetée [traduction] « Description/Taille/Marque », il y a une mention de « GATHER ».

[14] La Pièce B est intitulée [traduction] « Analyse des ventes d’aliments Gather par client – Exécutif » pour la période du 1^er septembre 2019 au 31 août 2020. L’analyse n’indique pas ce que les clients ont acheté ou la date particulière d’une quelconque transaction, gardant à l’esprit que la période pertinente s’est terminée le 18 octobre 2019.

Analyse et motifs de la décision

[15] Lors de l’audience, l’avocat de la Propriétaire a reconnu que je ne disposais d’aucune preuve d’emploi des Marques et d’aucune preuve de circonstances spéciales pour justifier le défaut d’emploi en liaison avec ce qui suit :

(24) Articles promotionnels, nommément tee-shirts, pulls d’entraînement, chapeaux, casquettes, sacs de sport, cabas, fourre-tout, chandails, vestes, serviettes, bouteilles d’eau, montres, tapis de souris, tabliers, jouets en peluche, balles de golf.

(1) Services de publicité, services de promotion et services de marketing pour des tiers, nommément programmes publicitaires pour magasins de détail, programmes de distribution d’échantillons de produits dans des magasins de détail et à l’occasion d’évènements spéciaux, programmes de distribution d’échantillons de produits et programmes de bons de réduction ayant tous trait à la distribution et à la vente d’aliments et de produits alimentaires.

[16] Par conséquent, les produits (24) et les services (1) seront supprimés des deux enregistrements.

[17] En ce qui a trait aux autres produits et services, la Partie requérante observe que la preuve est uniquement composée de simples affirmations d’emploi et qu’elle est insuffisante pour démontrer qu’il y avait un quelconque emploi des Marques au Canada au cours de la période pertinente.

[18] La Propriétaire affirme que le fardeau de preuve pour démontrer l’emploi dans le cadre d’une procédure en vertu de l’article 45 est faible et qu’une preuve d’emploi prima facie a été fournie au moyen de l’affidavit Silden puisque M. Silden possède une connaissance personnelle et directe de la disponibilité des produits et des services au Canada.

Produits

[19] En ce qui a trait aux produits, il y a trois questions que j’aborderai l’une à la suite de l’autre.

[20] D’abord, M. Silden affirme que la Propriétaire vend [traduction] « des produits secs et des produits de garde-manger comme des noix, des muslis et des gelées », mais il ne fait aucune tentative d’associer ces produits aux produits visés par l’enregistrement.

[21] La Propriétaire affirme que [traduction] « produits secs et produits de garde-manger comme des noix, des muslis et des gelées » correspond aux produits (1) à (23) et que ces produits ne devraient pas être radiés des enregistrements.

[22] Sinon, la Propriétaire affirme que [traduction] « produits secs et produits de garde-manger comme des noix, des muslis et des gelées » englobe les produits (1), (7), (8), (9), (16), (18) et (20) et que ces produits ne devraient pas être radiés des enregistrements.

[23] Bien qu’il n’y ait pas lieu de surexploiter les éléments de preuve dans une procédure en vertu de l’article 45, un propriétaire est néanmoins tenu de fournir une preuve qui permet au registraire de se prononcer sur l’« emploi » pour chacun des produits visés par l’enregistrement au sens de la Loi [Performance Apparel Corp c Uvex Toko Canada Ltd, 2004 CF 448]. Je ne dispose d’aucune preuve de la sorte dans ces procédures. En particulier, il n’y a aucune preuve quant aux produits visés par les enregistrements en particulier qui correspondent aux [traduction] « produits secs et produits de garde-manger » mentionnés par M. Silden.

[24] Par conséquent, mon évaluation est limitée aux noix, aux muslis et aux gelées, mais je suis prêt à accepter que de tels produits correspondent aux produits (1), (7), (8), (9), (16), (18) et (20), comme l’observe la Propriétaire.

[25] Cela m’amène à la deuxième question, à savoir que, autres que les affirmations dans l’affidavit Silden, je ne dispose d’aucune preuve telle que des étiquettes, des factures ou des catalogues pour illustrer la façon dont l’une ou l’autre des Marques était associée à l’un des produits au moment du transfert de la propriété ou de la possession des produits.

[26] Par conséquent, je conclus que la Propriétaire n’a pas démontré qu’il existait un avis de liaison entre l’une ou l’autre des Marques et l’un des produits au moment du transfert de la propriété ou de la possession des produits.

[27] La troisième question est celle qu’il n’y a aucune preuve de transfert dans la pratique normale du commerce.

[28] Bien qu’il ne soit pas obligatoire de produire des factures pour répondre de façon satisfaisante à un avis prévu à l’article 45 [Lewis Thomson & Son Ltd c Rogers, Bereskin & Parr (1988), 21 CPR (3d) 483 (CF 1^re inst)], une certaine preuve que des transferts ont eu lieu dans la pratique normale du commerce au Canada est nécessaire [John Labatt c Rainier Brewing Co (1984), 80 CPR (2d) 228 (CAF)]. Une telle preuve peut prendre la forme de documents comme des factures et des rapports de vente, mais elle peut aussi être obtenue à l’aide de déclarations solennelles claires concernant des volumes de ventes, la valeur en dollars des ventes ou des données factuelles équivalentes [voir, par exemple, 1471706 Ontario Inc c Momo Design srl, 2014 COMC 79]. Une telle preuve est absente en l’espèce.

[29] Tout ce dont je dispose, autre que les affirmations dans l’affidavit Silden, est un bon de commande de Dovre Import & Export Ltd, dont la date se trouve à l’extérieur de la période pertinente (Pièce A), et une analyse des ventes par client pour la période du 1^er septembre 2019 au 21 août 2020, sans aucune indication de ce qui a été acheté ou à quel moment (Pièce B). Comme il a été souligné dans la décision Grapha-Holding AG c Illinois Tool Works Inc, 2008 CF 959, au para 22, le renvoi aux dates qui sont comprises à la fois à l’intérieur et à l’extérieur de la période pertinente ne constitue pas une preuve claire parce qu’on ne peut pas déterminer s’il y a eu emploi au cours de la période pertinente.

[30] Compte tenu du manque de preuve pour démontrer la façon dont les Marques étaient associées avec l’un des produits et du manque de preuve pour démontrer le transfert de l’un des produits dans la pratique normale du commerce au Canada au cours de la période pertinente, je conclus que la Propriétaire n’a pas démontré l’emploi de l’une ou l’autre des Marques en liaison avec l’un des produits au sens de l’article 4(1) de la Loi.

[31] Puisque la Propriétaire a reconnu lors de l’audience que je ne disposais d’aucune preuve de circonstances spéciales pour justifier le défaut d’emploi des Marques en liaison avec l’un des produits indiqués dans l’enregistrement, tous les produits seront supprimés des deux enregistrements.

Services

[32] En ce qui a trait aux services « services de fabrication et de distribution concernant la distribution et la vente d’aliments et de produits alimentaires ainsi que d’articles promotionnels », la seule preuve de M. Silden est que la Propriétaire [traduction] « développe et vend […] des produits secs et des produits de garde-manger comme des noix, des muslis et des gelées ». Selon la signification simple des mots, je ne conclus pas que [traduction] « développe et vend » est la même chose que « fabrication et distribution », mais, même si je devais conclure que leur signification était la même, il n’y a rien dans la preuve, autres que les affirmations dans l’affidavit Silden, pour démontrer la façon dont l’une ou l’autre des Marques a été employée dans l’exécution ou l’annonce des services au Canada au cours de la période pertinente.

[33] Par conséquent, je conclus que la Propriétaire n’a pas démontré l’emploi de l’une ou l’autre des Marques en liaison avec l’un des services au sens de l’article 4(2) de la Loi.

[34] Puisque la Propriétaire a reconnu lors de l’audience que je ne disposais d’aucune preuve de circonstances spéciales pour justifier le défaut d’emploi de la Marque en liaison avec l’un des services indiqués dans l’enregistrement, tous les services seront supprimés des deux enregistrements.

Décision

[35] Dans l’exercice des pouvoirs qui m’ont été délégués en vertu des dispositions de l’article 63(3) de la Loi, les enregistrements seront radiés selon les dispositions de l’article 45 de la Loi.

Robert MacDonald

Membre

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada

Traduction certifiée conforme

William Desroches     Le français est conforme aux WCAG.

COMMISSION DES OPPOSITIONS DES MARQUES DE COMMERCE

OFFICE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA

COMPARUTIONS ET AGENTS INSCRITS AU DOSSIER

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DATE DE L’AUDIENCE : 26 avril 2022

COMPARUTIONS

Elizabeth Dipchand Zack Nickels	Pour la Propriétaire inscrite
Simon Hitchens Nathan Haldane	Pour la Partie requérante

AGENTS AU DOSSIER

Dipchand LLP	Pour la Propriétaire inscrite
Fasken Martineau Dumoulin LLP	Pour la Partie requérante