Référence : 2022 COMC 167

Date de la décision : 2022-08-25

[TRADUCTION CERTIFIÉE,

NON RÉVISÉE]

DANS L’AFFAIRE DE LA PROCÉDURE DE RADIATION EN VERTU DE L’ARTICLE 45

	Moffat & Co.	Partie requérante
et
	2008474 Ontario Inc.	Propriétaire inscrite
	LMC965,263 pour THE 6	Enregistrement

Introduction

[1] La présente décision concerne une procédure de radiation sommaire engagée en application de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 (la Loi) à l’égard de l’enregistrement n^o LMC965,263 pour la marque de commerce THE 6 (la Marque).

[2] La Marque est enregistrée pour emploi en liaison avec ce qui suit :

Produits

(1) Boisson alcoolisée brassée, nommément bière.

[3] Pour les raisons qui suivent, je conclus que l’enregistrement doit être maintenu.

La procédure

[4] À la demande de Moffat & Co (la Partie requérante), le registraire des marques de commerce a donné l’avis prévu à l’article 45 de la Loi le 19 mai 2020, à 2008474 Ontario Inc (la Propriétaire), la propriétaire inscrite de la Marque.

[5] L’avis enjoignait à la Propriétaire d’indiquer, à l’égard de chacun des produits spécifiés dans l’enregistrement, si la marque de commerce a été employée au Canada à un moment quelconque au cours des trois années précédant la date de l’avis et, dans la négative, qu’elle précise la date à laquelle la Marque a ainsi été employée en dernier lieu et la raison de son défaut d’emploi depuis cette date. En l’espèce, la période pertinente pour démontrer l’emploi est du 19 mai 2017 au 19 mai 2020.

[6] La définition pertinente d’emploi en l’espèce est énoncée à l’article 4(1) de la Loi comme suit :

4(1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits mêmes ou sur les emballages dans lesquels ces produits sont distribués, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux produits à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.

[7] Lorsque le propriétaire ne démontre pas « l’emploi », un enregistre est susceptible d’être radié ou modifié, à moins que l’absence d’emploi ne soit en raison de circonstances spéciales.

[8] En réponse à l’avis du registraire, la Propriétaire a produit l’affidavit de Jeff Carefoote, exécuté le 15 décembre 2020, auquel étaient jointes les Pièces 1 à 3.

[9] Les deux parties ont produit des observations écrites et étaient représentées à l’audience.

La preuve

[10] M. Carefoote s’identifie comme le fondateur et président de la Propriétaire, une brasserie et un resto-bar. Il affirme que, en raison de son poste, il avait accès aux dossiers de la Propriétaire et participait à tous les aspects de son entreprise, y compris les ventes associées à la bière et l’entreprise de restauration connexe. Il affirme également que son affidavit est fondé sur ses connaissances personnelles ou, lorsqu’expressément indiqué, sur son information et ses convictions [para 2 à 4 et 8].

[11] M. Carefoote affirme que la Propriétaire a étendu son entreprise depuis sa fondation en 2002. En particulier, il affirme que, en 2017, la Propriétaire a ouvert un restaurant, une brasserie et un magasin de bière dans la région de Leaside de Toronto (Leaside) [para 2, 11 et 12].

[12] M. Carefoote affirme que la Marque a été employée en liaison avec les produits visés par l’enregistrement au cours de la période pertinente. En particulier, il indique que, en 2017, un nombre important de clients a été exposé à la Marque au bar de dégustation de Leaside où la bière était en fût. Il ajoute que [traduction] « notre magasin de bière à Leaside vendait la bière de marque THE 6 dans un format de bouteille de 355 ml » [para 7, 19 et 20].

[13] Au para 21 de son affidavit, M. Carefoote affirme ce qui suit :

[traduction]

Je sais que les ventes réelles de la bière de marque THE 6 ont été réalisées à notre magasin de bière et à notre bar de dégustation à Leaside commençant au moins aussi tôt que février 2017 (puisque nous avons produit notre déclaration d’emploi pour la marque de commerce le 21 février 2017) et se poursuivant au cours des mois de l’été, y compris juin et juillet 2017.

[14] Dans la première partie du para 24 de son affidavit, M. Carefoote affirme ce qui suit :

[traduction]

Je suis en mesure de personnellement confirmer que les ventes de nos produits embouteillés THE 6 ont été faites aux consommateurs de la région de Toronto par l’entremise de nos présentoirs de détail réfrigérés à notre magasin de bière à Leaside, puisque je me souviens avoir vu les produits en vente dans « le réfrigérateur » (comme nous l’appelons) au printemps et à l’été de 2017, de la façon et au moment illustrés dans la photo portant une date, comme il est indiqué dans le paragraphe 20 ci‑dessus. Je peux également me souvenir personnellement que nous servions la bière de marque THE 6 en fût au bar de dégustation à notre brasserie au cours de la même période s’étendant de février à juin et juillet 2017.

[15] M. Carefoote explique également que, en juin 2018, le système de point de vente de Leaside avait été remplacé et les données et registres de ventes correspondants à 2017 et au début de 2018 ont été perdus. Malgré tout, il confirme que les ventes de bières ont eu lieu à Leaside en 2017. À cet égard, M. Carefoote affirme qu’il a été en mesure de récupérer des comptes exacts des ventes au moyen d’une déclaration d’opposition produite par la Propriétaire, pour laquelle il a recueilli la preuve en mars 2018. En particulier, M. Carefoote affirme que, dans la préparation de la déclaration d’opposition, il a demandé à Martin Piper, le directeur du marketing de la Propriétaire, [traduction] « de vérifier les registres comptables et de récupérer les chiffres de ventes exacts pour la bière de marque The 6 pour 2017 ». Il affirme également que le 9 mars 2018, M. Piper lui a fait rapport confirmant que les chiffres de ventes pour les produits sous la Marque, y compris la bière en fût et la bière embouteillée, totalisaient 13 042 $ pour l’année 2017. M. Carefoote ajoute aussi : [traduction] « Je crois véritablement que ces chiffres de ventes sont exacts, puisqu’ils sont fondés sur les dossiers de nos points de vente, lesquels étaient toujours accessibles à ce moment » [para 17 et 22 à 24].

[16] En appui, les pièces suivantes sont jointes à l’affidavit de M. Carefoote :

· Pièce 1 : Consiste en une photo d’une étiquette, laquelle, je note, arbore la Marque dans un format stylisé. M. Carefoote décrit cette Pièce comme suit : [traduction] « il s’agit d’une photo agrandie de l’étiquette de notre bière embouteillée illustrant la Marque de commerce lorsque cet article était vendu près de la fin de mars 2017 ».

· Pièce 2 : Consiste en une photo d’une série de bouteilles portant la Marque dans un format stylisé qui, selon l’affirmation de M. Carefoote, étaient [traduction] « présentées pour la vente dans une zone de détail réfrigérée de notre magasin de bière à Leaside, en Ontario ».

· Pièce 3 : Consiste en une capture d’écran arborant les renseignements .jpg d’une photo nommée TheSix_fridge.jpg Info. M. Carefoote définit cette Pièce comme suit : [traduction] « il s’agit d’une autre version de la photo à la Pièce 2, comprenant une “estampille de date” et d’heure. Cette photo porte la date précise du 28 mars 2017, montrée dans la fiche de données pour la photo jointe à titre de Pièce 3. La bière de marque THE 6 a été introduite pour la première fois et subséquemment offerte pour la vente à notre magasin de bière et brasserie à compter de février 2017 ». Je note que la photo est la même que celle fournie à titre de Pièce 2. Je note également que TheSix_fridge.jpg Info a été créée et modifiée plus récemment le 28 mars 2017 à 13 h 39.

Analyse et motifs de la décision

[17] Dans son plaidoyer écrit, la Partie requérante a souligné plusieurs questions dans la preuve et a observé que l’affidavit Carefoote contient des déclarations sans appui et ambiguës. Dans l’ensemble, il est affirmé que la Propriétaire n’a pas démontré clairement l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement au cours de la période pertinente. Lors de l’audience, la Partie requérante a ajouté que l’affidavit Carefoote contient du ouï-dire et devrait être ignoré. Ainsi, les questions suivantes doivent être abordées : i) si l’affidavit devrait être ignoré; et ii) si la preuve démontre l’emploi de la Marque au cours de la période pertinente.

Preuve par ouï-dire

[18] La Partie requérante affirme que l’affidavit n’est pas fiable et devrait être ignoré, puisque les déclarations de M. Carefoote comportent du ouï-dire. En particulier, la Partie requérante fait référence au paragraphe 24 de l’affidavit où M. Carefoote présente des renseignements fournis par M. Piper. La Propriétaire, en revanche, affirme que M. Carefoote a indiqué que les chiffres de ventes étaient exacts puisqu’ils étaient fondés sur les dossiers disponibles avant le remplacement du système. Elle affirme également que la preuve par ouï-dire est généralement acceptée dans les procédures en vertu de l’article 45.

[19] Je suis d’accord avec la Partie requérante que les déclarations de M. Carefoote concernant les chiffres de ventes constituent du ouï-dire, puisqu’il invoque des renseignements fournis par M. Piper, le directeur du marketing de la Propriétaire. Cependant, comme l’a noté la Propriétaire, il est bien établi que, compte tenu de la nature sommaire de la procédure prévue à l’article 45, « [t]oute préoccupation quant au fait que [l]a preuve constitue du ouï‑dire devrait être dirigée vers le poids de celle-ci, plutôt que son admissibilité » [Eva Gabor International Ltd c 1459243 Ontario Inc, 2011 CF 18, au para 18]. Par conséquent, toute préoccupation concernant la fiabilité de l’affidavit de M. Carefoote sera évaluée quant au poids plutôt qu’à l’admissibilité.

[20] En l’espèce, M. Carefoote s’est identifié comme le président et fondateur de la Propriétaire. Il a affirmé qu’il possédait des connaissances personnelles sur les activités de la Propriétaire et y participait personnellement. Il a fourni des renseignements contextuels et a expliqué pourquoi il considère les chiffres en question comme exacts. Compte tenu de la nature de son poste avec la Propriétaire et des explications fournies, j’estime qu’il possédait suffisamment de connaissances pour évaluer l’exactitude des chiffres de ventes obtenus par M. Piper. Ainsi, je suis convaincue que les déclarations de M. Carefoote concernant les chiffres de ventes sont suffisamment fiables pour être acceptées en fonction de la véracité de leur contenu. De plus, j’estime qu’exiger plus d’un affidavit pour établir l’exactitude des chiffres de ventes aurait constitué une surabondance d’éléments de preuve et aurait été à l’encontre de la nature sommaire des procédures prévues à l’article 45.

Emploi de la Marque pendant la période pertinente

[21] Afin d’appuyer ses observations que la preuve ne démontre pas suffisamment l’emploi de la Marque au cours de la période pertinente, la Partie requérante remet en question le fait que l’avis de liaison ait été donné aux clients au cours de la période pertinente. À cet égard, elle souligne que les photos fournies précèdent la période pertinente et elle affirme qu’il n’y a aucune preuve que la Marque était arborée sur les produits au moment du transfert. À cet égard, la Partie requérante fait référence à la déclaration de M. Carefoote associant l’étiquette illustrée dans la première photo aux ventes ayant lieu [traduction] « vers la fin de mars 2017 ». Il souligne également que M. Carefoote a attribué une date aux deux autres photos du 28 mars 2017. De plus, selon la Partie requérante, M. Carefoote a omis d’indiquer que ces photos sont représentatives de la façon dont la Marque était arborée sur les étiquettes des bières embouteillées au cours de la période pertinente. Il affirme donc qu’aucune pièce n’est pertinente et qu’elles devraient toutes être ignorées.

[22] La Partie requérante remet également en question le fait que les ventes ont eu lieu au cours de la période pertinente. D’abord, concernant les déclarations de ventes de M. Carefoote, la Partie requérante affirme que cette confirmation de ventes est seulement fondée sur son souvenir de voir les produits pour la vente dans le réfrigérateur. À cet égard, la Partie requérante affirme que le fait d’avoir des produits en vente n’égale pas un transfert de possession dans le sens de la Loi. Elle observe donc que ses déclarations sont ambiguës et devraient être interprétées à l’encontre de la Propriétaire. Deuxièmement, concernant les chiffres de ventes fournis, la Partie requérante observe qu’elles constituent une preuve insuffisante. En particulier, elle suggère qu’il y a une possibilité que l’ensemble des ventes ait eu lieu entre mars et le 19 mars 2017, puisque M. Carefoote ne précise pas la période de l’année 2017 à laquelle correspondent les chiffres de ventes. De plus, la Partie requérante affirme que l’affidavit devrait être considéré du point de vue de ce qu’il ne dit pas. En particulier, elle affirme que, puisque la preuve demeure muette quant à ce qui s’est produit après le remplacement du système, que les chiffres de ventes n’ont pas de date et que les déclarations de M. Carefoote concernant les ventes sont vagues, la conclusion la plus probable est que les ventes n’ont pas été réalisées ou que M. Carefoote ne sait pas avec certitude que les ventes ont eu lieu au cours de la période pertinente.

[23] En réponse, la Propriétaire affirme que la Partie requérante dissèque la preuve et analyse les paragraphes de l’affidavit Carefoote en isolation. À cet égard, la Propriétaire invoque Portage World-Wide, Inc c Croton Watch Co, Inc, 2017 COMC 96 [Portage] et affirme que la preuve doit être lue avec l’attitude d’un esprit prêt à comprendre ce qui est dit dans la preuve, plutôt que dans le but de recherche des ambiguïtés ou des contradictions. Selon la Propriétaire, la proposition de la Partie requérante que les chiffres de ventes concernent la période entre mars et le 19 mai 2017 est spéculative. Ainsi, la Propriétaire affirme que la preuve démontre suffisamment l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement au cours de la période pertinente.

[24] Il est bien établi que la preuve dans une procédure en vertu de l’article 45 doit être considérée dans son ensemble, et le fait de se concentrer sur des éléments de preuve individuels n’est pas la bonne approche [voir Kvas Miller Everitt c Compute (Bridgend) Ltd (2005), 47 CPR (4th) 209 (COMC); et Fraser Milner Casgrain LLP c Canadian Distribution Channel Inc (2009),78 CPR (4th) 278 (COMC)]. De plus, la preuve fournie permet raisonnablement de tirer des inférences [voir Eclipse International Fashions Canada Inc c Shapiro Cohen, 2005 CAF 64].

[25] En l’espèce, je conclus que la dissection par la Partie requérante de la preuve équivaut à une approche trop technique qui est incompatible avec l’objet des procédures prévues à l’article 45.

[26] D’abord, en ce qui a trait aux chiffres de ventes, puisque M. Carefoote affirme clairement qu’ils correspondent à l’année 2017, je suis d’accord avec la Propriétaire que l’inférence la plus logique est que les chiffres concernent l’ensemble de l’année 2017, ce qui comprend juin et juillet 2017. De plus, il confirme expressément que la bière était vendue au cours des mois de l’été, y compris en juin et juillet 2017. Par conséquent, j’estime que la preuve couvre une période qui précède et chevauche dans une certaine mesure la période pertinente.

[27] Deuxièmement, en ce qui a trait aux photos de bière embouteillée, bien que je sois d’accord avec la Partie requérante que M. Carefoote n’a pas expressément indiqué que les photos étaient des exemples représentatifs, j’estime que cette omission n’est pas fatale pour la Propriétaire. En effet, les déclarations de M. Carefoote au paragraphe 24 de son affidavit, reproduit ci-dessus au paragraphe 14, mentionnent particulièrement les bouteilles, lesquelles il se souvient [traduction] « avoir vues en vente au printemps et à l’été de 2017 » [mon soulignement]. De plus, M. Carefoote indique clairement que les bouteilles dans le réfrigérateur portent la Marque. Par conséquent, les déclarations de M. Carefoote que les ventes ont eu lieu au cours de juin et juillet 2017 ainsi que ses déclarations que la bière embouteillée arborait la Marque me portent à conclure que l’avis de liaison a été donné aux clients à l’égard de la bière embouteillée au début de la période pertinente, à savoir au cours des mois de l’été de juin et juillet 2017. J’arrive à une conclusion différente concernant la bière en fût. M. Carefoote n’a pas précisé si la Marque était arborée sur le robinet ou sur les verres servis de février à juillet 2017 de manière à donner l’avis de liaison aux clients au cours d’une telle période. Par conséquent, en l’absence de toute autre preuve, je ne suis pas en mesure de conclure que la preuve démontre l’avis de liaison pour la bière en fût au cours de la période pertinente.

[28] Enfin, je ne vois aucune ambiguïté ou contradiction dans l’affidavit Carefoote, soit dans son ensemble ou en considérant ses paragraphes 21, 23 et 24 seulement. À cet égard, je suis d’accord avec la Propriétaire que la preuve dans une procédure en vertu de l’article 45 doit être lue avec l’attitude d’un esprit prêt à comprendre ce qui est dit dans la preuve [voir Portage, au para 21]. M. Carefoote a expliqué que les chiffres de ventes ont été obtenus des registres de ventes avant que le système ait été remplacé en juin 2018. Il précise la période au cours de laquelle la Marque était employée en fonction de son souvenir et de ses connaissances de l’entreprise de la Propriétaire. En outre, en l’absence d’une preuve contraire, il convient d’admettre sans réserve les déclarations faites sous serment par un déposant et d’accorder une crédibilité substantielle aux déclarations contenues dans un affidavit produit dans le cadre de la procédure prévue à l’article 45 [Oyen Wiggs Green & Mutala LLP c Atari Interactive, Inc, 2018 COMC 79, au para 25]. Ainsi, j’estime que l’affidavit Carefoote appuie suffisamment la conclusion que la bière embouteillée a été vendue en liaison avec la Marque au début de la période pertinente, à savoir du 19 mai à juillet 2017.

[29] Compte tenu de tout ce qui précède, je suis convaincue que la Propriétaire a établi l’emploi de la Marque au sens des articles 4 et 45 de la Loi en liaison avec les produits visés par l’enregistrement.

Décision

[30] En conséquence, dans l’exercice des pouvoirs qui m’ont été délégués en vertu des dispositions de l’article 63(3) de la Loi, l’enregistrement sera maintenu selon les dispositions de l’article 45 de la Loi.

Maria Ledezma

Agente d’audience

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada

Traduction certifiée conforme

William Desroches

Le français est conforme aux WCAG.

COMMISSION DES OPPOSITIONS DES MARQUES DE COMMERCE

OFFICE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA

COMPARUTIONS ET AGENTS INSCRITS AU DOSSIER

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DATE DE L’AUDIENCE 2022-07-27

COMPARUTIONS

James Green	Pour la Propriétaire inscrite
Jaimie Bordman	Pour la Partie requérante

AGENTS AU DOSSIER

Gowling WLG (Canada) LLP	Pour la Propriétaire inscrite
Moffat & Co.	Pour la Partie requérante