Référence : 2022 COMC 173

Date de la décision : 2022-08-30

[TRADUCTION CERTIFIÉE,

NON RÉVISÉE]

DANS L’AFFAIRE DE LA PROCÉDURE DE RADIATION EN VERTU DE L’ARTICLE 45

	Gowling WLG (Canada) LLP	Partie requérante
et
	140077 Canada Inc.	Propriétaire inscrite
	LMC929,293 pour ESSENTRICS	Enregistrement

Introduction

[1] La présente décision concerne une procédure de radiation sommaire engagée en application de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13 (la Loi) à l’égard de l’enregistrement n^o LMC943,218 pour la marque de commerce ESSENTRICS (la Marque).

[2] La Marque est enregistrée pour emploi en liaison avec les produits et les services suivants :

PRODUITS
(1) Enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audiovisuels, nommément cassettes préenregistrées, disques compacts préenregistrés, DVD préenregistrés, microsillons préenregistrés, cassettes audio et vidéo préenregistrées, présentant tous des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme, du matériel de formation et de la musique ayant trait à des programmes d’entraînement physique.
(2) Logiciels de gestion de base de données utilisés pour des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme ainsi que matériel de formation.
(3) Publications électroniques, nommément magazines, manuels et bulletins d’information présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être.
(4) Équipement d’exercice, nommément appareil comportant un plateau mobile utilisé pour les exercices d’étirement et de renforcement musculaire, chaises, barres d’étirement, bandes et cordes d’exercice, poignées et sangles pour équipement d’exercice.
(5) Vêtements, nommément vêtements de sport.
(6) Matériel éducatif et pédagogique, nommément guides d’utilisation, livres d’instructions, questionnaires, dépliants, périodiques, rapports, modes d’emploi, guides, manuels, blocs-notes et cartes postales.
(7) Applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques, nommément systèmes d’exploitation contenant des programmes d’exercice et diffusant de l’information sur la santé et la bonne condition physique.
(8) Articles de gymnastique et de sport, nommément tapis d’entraînement physique et de yoga, balles et ballons d’exercice ainsi que ballons d’équilibre, blocs d’exercice, sacs et sangles conçus expressément pour de l’équipement de sport, sacs de sport et fourre-tout, oreillers cervicaux, sacs à dos et bouteilles d’eau.
(9) Carnets de bonne condition physique qui offrent aux personnes des pages personnalisées pour noter leurs progrès et atteindre leurs objectifs en bonne condition physique.

SERVICES
(1) Services éducatifs, nommément tenue de cours, de séminaires, d’exposés, de conférences et de salons professionnels sur la santé et la bonne condition physique.
(2) Services de messagerie électronique avec ou sans fil, services de messagerie numérique sans fil.
(3) Services de franchisage, nommément offre de gestion des affaires et d’aide technique pour la mise sur pied, l’exploitation et le marketing de studios d’exercice, formation et rééducation des professeurs, offre de conseils continus sur l’enseignement du programme et des méthodes d’exercice du requérant.
(4) Services de centre de mise en forme; services de centre d’entraînement physique; instructions pour faire de l’exercice, offre et tenue de programmes et de services d’entraînement personnel.
(5) Services et programmes de certification des instructeurs, nommément ateliers de formation pour enseignants dans le domaine de l’enseignement de l’exercice physique.
(6) Services de magasin de vente au détail en ligne de DVD; offre d’inscription en ligne pour des programmes, des séminaires et des ateliers de certification en matière de bonne condition physique.
(7) Exploitation d’un site Web d’information, de nouvelles, d’éditoriaux et d’opinions dans les domaines de la santé, de l’alimentation, de la bonne condition physique et des habitudes de vie.
(8) Offre et tenue de programmes et de cours d’exercices.
(9) Offre de matériel ayant trait à des cours d’exercices, nommément d’horaires de cours, de cartes de cours et de cartes professionnelles.
(10) Services récréatifs, nommément offre de cours, de programmes, d’entraînements individuels et de retraites dans les domaines de la santé, de l’alimentation et de la bonne condition physique.
(11) Activités sportives, nommément organisation, supervision et administration de cliniques et de clubs de course.
(12) Exploitation de studios d’exercice.
(13) Webémissions, balados et émissions d’information ayant trait à des services de consultation dans les domaines de l’enseignement de l’exercice physique ainsi que de la santé et du bien-être.
(14) Services d’hébergement Web, nommément conception de sites Web et création de comptes sur les médias sociaux.
(15) Services de consultation dans les domaines de la santé, de l’alimentation, de la bonne condition physique et du bien-être.
(16) Distribution électronique d’information, nommément création et offre de bases de données et d’information en ligne ainsi qu’offre d’accès connexe par Internet et par des réseaux étendus d’ordinateurs concernant la santé et la bonne condition physique.
(17) Services de magasin de vente au détail en ligne de vêtements d’entraînement physique, de livres, d’équipement d’exercice et d’abonnements à du contenu de sites Web; offre de services d’inscription en ligne pour des services d’encadrement en matière de santé et d’entraînement physique et des services d’entraînement personnel.

[3] Pour les raisons qui suivent, je conclus que l’enregistrement doit être modifié.

La Procédure

[4] Le 19 mai 2020, à la demande de Gowling WLG (Canada) LLP (la Partie requérante), le registraire des marques de commerce a donné l’avis prévu à l’article 45 de la Loi à 140077 Canada Inc. (la Propriétaire).

[5] L’avis enjoignait à la Propriétaire d’indiquer, à l’égard de chacun des produits et services spécifiés dans l’enregistrement, si la Marque a été employée au Canada à un moment quelconque au cours des trois années précédant la date de l’avis et, dans la négative, qu’elle précise la date à laquelle la Marque a ainsi été employée en dernier lieu et la raison de son défaut d’emploi depuis cette date. En l’espèce, la période pertinente pour démontrer l’emploi est du 19 mai 2017 au 19 mai 2020.

[6] La définition pertinente d’emploi en l’espèce est énoncée à l’article 4 de la Loi comme suit :

4(1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits mêmes ou sur les emballages dans lesquels ces produits sont distribués, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux produits à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.

4(2) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des services si elle est employée ou montrée dans l’exécution ou l’annonce de ces services.

[7] Il est bien établi que l’article 45 de la Loi a pour objet et portée d’offrir une procédure simple, sommaire et expéditive pour débarrasser le registre du « bois mort ». Les critères pour établir l’emploi ne sont pas exigeants et il n’est pas nécessaire de produire une surabondance d’éléments de preuve. Il n’en faut pas moins, cependant, présenter des faits suffisants pour permettre au registraire de conclure que la marque de commerce a été employée en liaison avec chacun des produits et services enregistrés [voir Uvex Toko Canada Ltd c Performance Apparel Corp, 2004 CF 448, 31 CPR (4th) 270]. En outre, de simples allégations d’emploi ne sont pas suffisantes pour établir l’emploi [voir Plow (Canada) Ltd c Aerosol Fillers Inc (1980), 1980 CanLII 2739 (CAF), 53 CPR (2d) 62 (CAF)].

[8] En l’absence d’emploi, conformément à l’article 45(3) de la Loi, une marque de commerce est susceptible de radiation, à moins que le défaut d’emploi ne soit attribuable à des circonstances spéciales.

[9] En réponse à l’avis du registraire, la Propriétaire a produit l’affidavit de Melissa Tran, souscrit le 18 décembre 2020 à Montréal, auquel étaient jointes les Pièces A à P.

[10] Seule la Partie requérante a produit des observations écrites. Aucune audience n’a été tenue.

Résumé de la preuve

[11] Dans son affidavit, M^me Tran se présente comme chef de l’exploitation de la Propriétaire et de 6228755 Canada Inc. [para 1 et 4]. Elle explique que 6228755 Canada Inc. est le licencié exclusif de la Propriétaire (le Licencié) et confirme que la Propriétaire contrôle les caractéristiques ou la qualité des produits et services offerts ou fournis par le Licencié en liaison avec la Marque au Canada [para 4].

[12] M^me Tran déclare que [traduction] « Le Licencié travaille dans le secteur de l’entraînement physique et crée des DVD, dispose d’une plateforme de diffusion en continu en ligne, d’émissions de télévision sur l’entraînement et la mise en forme, et offre des livres pour les consommateurs, des formations d’instructeurs de conditionnement physique pour les enseignants dans les salles de sport, les studios, les centres communautaires et une formation personnelle » [para 6].

[13] M^me Tran affirme que [traduction] « Les Produits et Services ont été promus et vendus au Canada par le Licencié entre le 19 mai 2017 et le 19 mai 2020 » [para 5].

[14] En ce qui concerne la promotion et la publicité des services visés par l’enregistrement par le Licencié, M^me Tran affirme que [traduction] « Les dépenses approximatives consacrées aux activités de promotion et de publicité dépassent 3,3 millions de dollars au cours de la période pertinente » [para 30].

[15] En ce qui concerne la pratique normale du commerce, M^me Tran atteste que [traduction] « Les ventes et les services au Canada se font au moyen d’un mélange de commerce de détail, de commerce électronique, de commerce direct avec les entreprises pour les salles de sport, les centres d’entraînement physique et les studios boutiques, ainsi que de séances d’entraînement physique en groupe, en direct pour les consommateurs » [para 8]. Elle atteste en outre que les activités de commerce électronique sont menées par l’intermédiaire des sites Web du Licencié disponibles à l’adresse www.essentrics.com, www.essentricstv.com et www.essentricsstudio.com [para 8].

[16] À l’appui de ce qui précède, M^me Tran présente les pièces pertinentes suivantes :

· Des copies d’écran tirées de www.essentrics.com montrant des DVD (Pièce A) ainsi que des factures de DVD envoyées à des clients canadiens pendant la période pertinente (Pièce A-1). M^me Tran atteste que les copies d’écran figurant à la Pièce A [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] figurait sur les “enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audiovisuels, nommément cassettes préenregistrées, disques compacts préenregistrés, DVD préenregistrés, microsillons préenregistrés, cassettes audio et vidéo préenregistrées, présentant tous des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme, du matériel de formation et de la musique ayant trait à des programmes d’entraînement physique” qui ont été vendus et distribués pendant la période pertinente » [para 9]. Je note que deux des DVD énumérés à la Pièce A-1, à savoir « Rebalance and Reboot Your Body » et « Essentrics DVD bundle », correspondent aux produits figurant dans les copies d’écran de la Pièce A. La Marque est affichée sur les DVD illustrés.

· Des copies d’écran tirées de www.essentrics.com (Pièce B) qui, selon M^me Tran, montrent [traduction] « une interface utilisateur de base de données que les instructeurs certifiés utilisent pour créer leurs listes de cours d’entraînement en direct et virtuels et pour maintenir leurs certifications » et qui selon elle [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] figurait sur les “logiciels de gestion de base de données utilisés pour des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme ainsi que matériel de formation” qui étaient mis à la disposition des clients du Licencié pendant la période pertinente » [para 11]. Les deux premières copies d’écran affichent les textes suivants sous l’onglet [traduction] « Formation de l’instructeur » du site : [traduction] « Compte de profil de classe », [traduction] « Se connecter », [traduction] « Créer un compte de profil de classe », [traduction] « Octroi d’un permis d’enseignement », [traduction] « Conditions des classes virtuelles en direct », [traduction] « Tenir à jour votre permis d’enseignement actif ». La Marque apparaît en haut des pages Web illustrées.

· Des copies d’écran des [traduction] « blogue et bulletin d’information » à l’adresse www.essentrics.com (Pièce C) ainsi qu’une [traduction] « liste représentative des courriels distribués aux abonnés au bulletin d’information » (Pièce P). M^me Tran atteste que les copies d’écran figurant à la Pièce C [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] a été publié en liaison avec des “publications électroniques, nommément magazines, manuels et bulletins d’information présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être” qui ont été promues par des courriels de sensibilisation envoyés aux clients du Licencié pendant la période pertinente » [para 12]. En ce qui concerne la liste représentative des courriels distribués aux abonnés au bulletin d’information, M^me Tran explique que [traduction] « les sites Web du Licencié accueillent environ 75 000 visiteurs par mois et qu’il y a plus de 100 000 abonnés aux bulletins d’information qui reçoivent un courriel plusieurs fois par mois » [para 29]. Elle atteste que la liste est [traduction] « représentative de la manière dont la [Marque] est employée dans la publicité en liaison avec la “distribution électronique d’information, nommément création et offre de bases de données et d’information en ligne ainsi qu’offre d’accès connexe par Internet et par des réseaux étendus d’ordinateurs concernant la santé et la bonne condition physique” pendant la période pertinente » [para 29]. Je note que les bulletins d’information illustrés visent les années 2016, 2017, 2018 et 2019, et que les titres des bulletins d’information de juillet 2017, de novembre 2017 et de janvier 2018 sont respectivement les suivants : « Summertime – Every Stretch You Need », « Meet The Makers », « Health Challenge ».

· Des images de ce qui suit : (i) [traduction] « une trousse éducative comprenant un manuel et des vidéos et DVD d’instructions connexes, l’accès à la page Web de ressources de formation complètes en ligne, des documents d’appui, des vidéos, des trousses d’examen et des outils d’apprentissage »; ii) [traduction] « un ensemble éducatif de départ comprenant des DVD éducatifs, un manuel et un guide d’entraînement »; iii) [traduction] « un plan d’entraînement éducatif »; iv) [traduction] « un dépliant promotionnel et carte postale promotionnelle » (Pièce D); ainsi que les factures relatives à la vente des articles suivants : « Pre-Choreographed Workout 11 Strength & Flexibility Balance », « Pre-Choreographed Workout 10 Shoulder Release & Mobility », « Pre-Choreographed Workout 9 Age Reversing Essentrics », « Essentrics Certification Level 2 Package » et « Aging Backwards: Starter Bundle » (Pièce D-1). Je note que deux des produits énumérés dans les factures de la Pièce A-1, à savoir « Essentrics Certification Level 2 Package » et « Aging Backwards: Starter Bundle » correspondent aux premier et deuxième produits figurant dans les copies d’écran de la Pièce D. La Marque est affichée sur tous les produits illustrés.

· Une copie d’un [traduction] « courriel promotionnel » ainsi que des copies d’écran affichant l’application d’entraînement de marque ESSENTRICS pouvant être téléchargée sur Apple Store et Google Play (Pièce E) qui, selon M^me Tran, [traduction] « est représentative de la façon dont la [Marque] a été liée aux “applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques, nommément systèmes d’exploitation contenant des programmes d’exercice et diffusant de l’information sur la santé et la bonne condition physique” pendant la période pertinente » [para 15]. M^me Tran atteste en outre que le courriel joint à la Pièce E a été envoyé aux clients du Licencié le 15 janvier 2020 afin de promouvoir l’application d’entraînement de marque ESSENTRICS [para 15].

· Des copies du [traduction] « guide d’entraînement du débutant et d’un défi d’entraînement de 30 jours » (Pièce F) qui, selon M^me Tran, sont [traduction] « représentatifs de la façon dont la [Marque] est liée aux “carnets de bonne condition physique qui offrent aux personnes des pages personnalisées pour noter leurs progrès et atteindre leurs objectifs en bonne condition physique” pendant la période pertinente » [para 16]. M^me Tran atteste en outre qu’un exemplaire du [traduction] « calendrier du défi de 30 jours » a été produit et distribué en janvier 2020 [para 26]. En fait, le [traduction] « défi d’entraînement de 30 jours » illustré semble être un document de deux pages affichant des horaires d’entraînement quotidiens comprenant un mélange de « Hip & Knee Renforcement », « Full Body Stretching » et « Calorie Burning & Lower Body Sculpting » et plusieurs autres activités avec un instructeur. La Marque est visible au bas du document illustré.

· Des copies de [traduction] « publicité promotionnelle pour les cours de mise en forme et d’entraînement physique, de cours d’exercice, d’ateliers de formation, de services et programmes de certification des instructeurs et la formation des enseignants » (Pièce G) qui, selon M^me Tran, ont été envoyés par courriel aux clients du Licencié et qui sont [traduction] « représentatifs de la façon dont la [Marque] a été employée en liaison avec les “services éducatifs, nommément tenue de cours, de séminaires, d’exposés, de conférences et de salons professionnels sur la santé et la bonne condition physique” offerts par le Licencié durant la période pertinente » [para 17]. La Marque est apposée sur tous les documents illustrés.

· Des copies d’écran tirées de www.essentrics.com (Pièce H) qui selon M^me Tran montre [traduction] « l’outil de recherche “Trouver une classe” pour trouver une formation ou une installation certifiée » ainsi que des factures montrant la vente de « Essentrics Stretch Training Canadiens – Training Camp Season 2017-2018 », parmi d’autres produits de trousse en classe [para 18]. M^me Tran atteste que les copies d’écran figurant à la Pièce H [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] était liée à la promotion et à la publicité des “services de centre de mise en forme; services de centre d’entraînement physique; instructions pour faire de l’exercice, offre et tenue de programmes et de services d’entraînement personnel; l’exploitation de studios d’exercice; les services de consultation dans les domaines de la santé, de l’alimentation, de la bonne condition physique et du bien-être” » [para 18]. À la lumière d’une interprétation raisonnable de la déclaration de M^me Tran, cette dernière atteste en outre que les factures jointes en tant que Pièce H-1 ont été envoyées pour l’exécution de ces services [para 19]. Je note que la Marque est apposée sur toutes les copies d’écran de la Pièce H et que les factures jointes en tant que Pièce H-1 sont envoyées à des clients situés au Canada pendant la période pertinente.

· Des copies d’écran tirées du site www.essentrics.com (Pièce I-1) qui fait la promotion du programme de certification des instructeurs de marque ESSENTRICS, ainsi qu’une facture indiquant la vente d’un article décrit comme [traduction] « niveau 4 LTT » (Pièce I-2). M^me Tran atteste que les copies d’écran jointes en tant que Pièce I-1 [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] a été annoncée en liaison avec les “services et programmes de certification des instructeurs, nommément ateliers de formation pour enseignants dans le domaine de l’enseignement de l’exercice physique” pendant la période pertinente » [para 21]. À la lumière d’une interprétation raisonnable de la déclaration de M^me Tran, cette dernière atteste en outre que la facture jointe en tant que Pièce I-2 a été envoyée pour l’exécution de ces services [para 22]. Je note que la Marque est apposée sur toutes les copies d’écran de la Pièce I-1, que la facture est envoyée à un client situé au Canada au cours de la période pertinente et que l’article facturé correspond au quatrième niveau du programme de certification des instructeurs de marque ESSENTRICS.

· Les copies d’écran du site Web www.store.essentrics.com indiquent la liste des DVD pouvant être achetés sur ce site Web (Pièce J) et les ateliers de formation des enseignants qui étaient prévus en avril et mai 2020 (Pièce J-1). M^me Tran affirme que ces copies d’écran [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] a été arborée dans la publicité en liaison avec les “services de magasin de vente au détail en ligne de DVD; offre d’inscription en ligne pour des programmes, des séminaires et des ateliers de certification en matière de bonne condition physique; les services de magasin de vente au détail en ligne de vêtements d’entraînement physique, de livres, d’équipement d’exercice et d’abonnements à du contenu de sites Web; offre de services d’inscription en ligne pour des services d’encadrement en matière de santé et d’entraînement physique et des services d’entraînement personnel” pendant la période pertinente [para 23]. La Marque est visible dans toutes les copies d’écran des Pièces J et J-1, soit sur les DVD illustrés, soit sous l’image de chaque DVD illustré et du matériel de formation des enseignants.

· Des copies des [traduction] « horaires des cours d’exercice », [traduction] « horaires du défi de 30 jours », [traduction] « cartes de cours » et [traduction] « cartes professionnelles » (Pièce M). M^me Tran atteste que les horaires des cours d’exercices en classe ont été distribués par courriel à la liste de diffusion du Licencié, que le calendrier du défi de 30 jours a été produit et distribué en janvier 2020 et que tous les exemplaires illustrés [traduction] « sont représentatifs de la façon dont la [Marque] a été employée en liaison avec l’“offre de matériel ayant trait à des cours d’exercices, nommément d’horaires de cours, de cartes de cours et de cartes professionnelles” pendant la période pertinente » [para 26]. La Marque est apposée sur chacune des copies illustrées.

· Des copies de la publicité promotionnelle (Pièce N) qui, selon M^me Tran, a été envoyée par courriel à la liste de diffusion du Licencié et [traduction] « sont représentatives de la façon dont la [Marque] figure dans la publicité pour les “services récréatifs, nommément offre de cours, de programmes, d’entraînements individuels et de retraites dans les domaines de la santé, de l’alimentation et de la bonne condition physique; activités sportives, nommément organisation, supervision et administration de cliniques et de clubs de course” pendant la période pertinente [para 27]. En fait, l’annonce promotionnelle jointe à la Pièce N représente une retraite de fin de semaine aux États‑Unis, un congé pour entraînement physique et un symposium de formation des enseignants au Mexique ainsi que quelques événements d’instructeurs qui ont eu lieu à Toronto, y compris une formation des enseignants en direct, une classe d’exercices préchorégraphiés et une préparation à l’examen en direct. Encore une fois, la Marque est apposée sur chacune des copies illustrées.

· Des copies d’écran de www.essentricstv.com (Pièce O) montrant la plateforme de diffusion en continu de télévision de marque ESSENTRICS qui, selon M^me Tran, [traduction] « est représentative de la façon dont la [Marque] apparaît dans la publicité pour les “webémissions, balados et émissions d’information ayant trait à des services de consultation dans les domaines de l’enseignement de l’exercice physique ainsi que de la santé et du bien-être” » [para 28].

Analyse et motifs de la décision

[17] Dans ses observations écrites, la Partie requérante fait valoir que l’affidavit Tran ne permet pas d’établir l’emploi de la Marque au Canada pendant la période pertinente en liaison avec une vaste gamme de produits et services visés par l’enregistrement. La Partie requérante fait en général valoir que la Propriétaire n’a fourni aucune preuve réelle de véritables ventes commerciales ou d’un transfert d’un quelconque des produits et services visés par l’enregistrement pour lesquels l’emploi de la Marque est contestée; toutefois, la Partie requérante n’a présenté aucune observation spécifique à l’un quelconque de ces biens et services.

[18] À cet égard, je dois d’abord noter que, bien que la Partie requérante soutienne à juste titre que la preuve de ventes ou d’un transfert est nécessaire pour démontrer l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement, cela n’est pas vrai pour les services visés par l’enregistrement. En effet, en ce qui concerne les services, une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des services si elle est employée ou montrée dans l’exécution ou l’annonce de ces services [article 4(2) de la Loi]. En l’absence de l’exécution véritable des services, la preuve doit démontrer non seulement que les services ont été annoncés, mais aussi que le propriétaire était disposé et apte à exécuter les services au Canada pendant la période pertinente [Wenward (Canada) Ltd c Dynaturf Co (1976), 28 CPR (2d) 20 (COMC)].

[19] Cela dit, je vais maintenant parler du caractère suffisant des éléments de preuve fournis par rapport à chacun des produits et services énumérés dans l’enregistrement.

Les Produits et Services visés par l’enregistrement pour lesquels l’emploi de la Marque est montrée

Les Produits visés par l’enregistrement

Produits (1) : Enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audiovisuels, nommément DVD préenregistrées

[20] Comme le montre le résumé de la preuve, cette dernière indique clairement que des DVD étaient vendus au Canada durant la période pertinente et que ces DVD arboraient la Marque au moment du transfert [Pièces A-1 et A].

[21] Par conséquent, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement « Enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audio-visuels, nommément […] DVD pré-enregistrés […] présentant tous des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme, du matériel de formation et de la musique ayant trait à des programmes d’entraînement physique » au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

Produits (2) – Logiciels de gestion de base de données

[22] La Cour a conclu que les données ou les logiciels disponibles seulement par l’entremise d’un navigateur Internet satisfont à l’exigence de démontrer un transfert conformément à l’article 4(1) de la Loi, malgré le fait qu’aucun logiciel n’est réellement installé en tant quel sur l’ordinateur d’un client [Specialty Software Inc c Bewatec Komunikationstechnik GmbH, 2016 CF 223, aux para 5 et 6].

[23] En l’espèce, le produit (2) correspond à des « Logiciels de gestion de base de données utilisés pour des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme ainsi que matériel de formation ». Comme le montrent les copies d’écran de la Pièce B, le produit de la base de données comprend un écran de connexion pour créer des listes pour les classes d’entraînement en direct et virtuelles, y compris des documents pour la tenue à jour des certifications de formation. À mon avis, ces données sont certainement transférées sur l’ordinateur d’un client. Pour qu’un instructeur certifié puisse utiliser l’écran de connexion pour accéder à la base de données afin de créer une liste pour une classe d’entraînement en direct et virtuelle, il faut à tout le moins que les données numériques qui donnent accès à cet écran soient transférées d’une certaine manière à l’ordinateur de l’instructeur certifié [voir aussi Davis LLP c 819805 Alberta Ltd., 2016 COMC 64].

[24] Compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec le produit visé par l’enregistrement « Logiciels de gestion de base de données utilisés pour des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme ainsi que matériel de formation » au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

Produits (3) : Publications électroniques, nommément bulletins d’information

[25] M^me Tran invoque les copies d’écran figurant à la Pièce C pour démontrer l’emploi de la Marque en liaison avec les produits publications électroniques énumérés dans l’enregistrement en tant que « publications électroniques, nommément magazines, manuels et bulletins d’information présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être ». La Partie requérante, pour sa part, fait valoir le non-emploi de la Marque en liaison avec des « magazines » seulement. Toutefois, il ressort du résumé de la preuve ci-dessus que la seule publication électronique comportant du contenu relatif à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être mis à la disposition des abonnés sur une base régulière était sous la forme de « bulletins d’information » [para 29; Pièces C et P].

[26] À cet égard, la preuve démontre que les Canadiens ont acheté des DVD, du matériel éducatif et pédagogique, y compris des trousses en classe et des programmes de certification des instructeurs offerts à la vente par le Licencié. La preuve démontre également qu’il y a plus de 100 000 abonnés, y compris les clients du Licencié qui reçoivent un bulletin d’information plusieurs fois par mois. Compte tenu du fait que des inférences raisonnables peuvent être tirées de la preuve fournie [voir Eclipse International Fashions Canada Inc c Shapiro Cohen (2005), 48 CPR (4th) 223 (CAF)], je trouve raisonnable de conclure en l’espèce que les Canadiens seraient parmi les destinataires du bulletin d’information du Licencié, comme l’indique la Pièce P.

[27] En outre, il est bien établi que la distribution gratuite de produits peut être considérée comme un emploi dans la pratique normale du commerce, à plus forte raison s’ils font partie de la gamme courante des produits vendus par l’entreprise [voir Riches, McKenzie & Herbert LLP c Cosmetic Warriors Limited, 2018 CF 63, au para 18].

[28] Compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les « publications électroniques, nommément […] bulletins d’information présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être » au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

Produits (6) – Matériel éducatif et pédagogique

[29] Comme il est indiqué ci-dessus dans le résumé de la preuve, cette dernière démontre clairement que la trousse éducative désignée sous le nom de « Essentrics Certification Level 2 Package », comprenant un manuel et des vidéos et DVD d’instructions connexes, l’accès à la page Web de ressources de formation complètes en ligne, des documents d’appui, des vidéos, des trousses d’examen et des outils d’apprentissage, a été vendue au Canada pendant la période pertinente, et que ce produit arborait la Marque au moment du transfert [Pièces D-1 et D]. La preuve démontre aussi clairement que l’ensemble éducatif de départ « Aging Backwards: Starter Bundle » et comprenant des DVD éducatifs, un manuel et un guide d’entraînement a été vendu au Canada pendant la période pertinente, et que ce produit arborait la Marque au moment du transfert [Pièces D-1 et D].

[30] Par conséquent, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement « Matériel éducatif et pédagogique, nommément guides d’utilisation, livres d’instructions, questionnaires, dépliants, périodiques, rapports, modes d’emploi, guides, manuels, blocs-notes et cartes postales » au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

Produits (7) – Applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques

[31] En ce qui concerne les produits (7), « Applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques, nommément systèmes d’exploitation contenant des programmes d’exercice et diffusant de l’information sur la santé et la bonne condition physique », bien que M^me Tran ait pu être plus claire en fournissant, par exemple, des rapports d’Apple Store ou de Google Play montrant des téléchargements canadiens de l’application d’entraînement pendant la période pertinente [voir, par exemple, John H. Simpson (Shift Law) c WOWTOOLS.com, Inc., 2021 COMC 117, aux para 16, 17 et 23], je conclus que la preuve est suffisante.

[32] Comme je l’ai indiqué, étant donné que les Canadiens sont des clients du Licencié et qu’ils auraient normalement reçu le courriel de ce dernier faisant la promotion de l’application d’entraînement envoyée à ses clients le 15 janvier 2020 [para 15; Pièce E], je trouve raisonnable de conclure que cette application a pu être téléchargée en liaison avec la Marque par au moins un client canadien pendant la période pertinente.

[33] Par conséquent, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement « Applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques, nommément systèmes d’exploitation contenant des programmes d’exercice et diffusant de l’information sur la santé et la bonne condition physique » au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

[34] Bref, compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque au sens des articles 4(1) et 45 de la Loi en liaison avec les produits suivants visés par l’enregistrement :

· Produits (1) : « Enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audiovisuels, nommément […] DVD préenregistrés […] présentant tous des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme, du matériel de formation et de la musique ayant trait à des programmes d’entraînement physique »;

· Produits (2) : « Logiciels de gestion de base de données utilisés pour des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme ainsi que matériel de formation »;

· Produits (3) : « Publications électroniques, nommément […] bulletins d’information présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être »;

· Produits (6) : « Matériel éducatif et pédagogique, nommément guides d’utilisation, livres d’instructions, questionnaires, dépliants, périodiques, rapports, modes d’emploi, guides, manuels, blocs-notes et cartes postales »;

· Produits (7) : « Applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques, nommément systèmes d’exploitation contenant des programmes d’exercice et diffusant de l’information sur la santé et la bonne condition physique ».

Les Services visés par l’enregistrement

Services (1), (5), (7), (8), (9), (10), (12), (13) et 15

[35] Après examen de toutes les pièces jointes en même temps que des déclarations de M^me Tran concernant la nature des activités du Licencié, la preuve en l’espèce révèle que la Propriétaire a fourni des services éducatifs, de loisirs, de certification des instructeurs et de consultation dans les domaines de la santé, de l’entraînement physique et du bien-être, et ce, par la fourniture de matériel éducatif et pédagogique, y compris des DVD, des guides d’utilisation, des guides ou des plans d’entraînement et par la tenue d’ateliers, de cours, de programmes d’entraînements en direct ou virtuels, entre autres choses. Il ressort également de la preuve que les Canadiens ont bénéficié de ces services grâce à la publicité du Licencié par divers moyens, comme par l’entremise de son site Web et de son application d’entraînement mobile, des communications électroniques ou de la plateforme de diffusion en continu de télévision. De plus, les documents promotionnels exposés arborent la Marque et étaient accessibles du Canada pendant la période pertinente.

[36] Étant donné que la preuve ne fait pas référence aux termes « séminaires », « exposés », « conférences », « salons professionnels » et « alimentation », ni ne les mentionne, ni à des termes qui m’amèneraient raisonnablement à conclure que les services fournis par le Licencié englobent également les services associés à ces termes, je conclus, en l’absence d’observations de la Propriétaire, que l’enregistrement doit être modifié pour supprimer les termes « séminaires », « exposés », « conférences », « salons professionnels » et « alimentation ».

[37] Compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque au sens des articles 4 et 45 de la Loi en liaison avec les services suivants :

· Services (1) : « Services éducatifs, nommément tenue de cours […] sur la santé et la bonne condition physique »;

· Services (5) : « Services et programmes de certification des instructeurs, nommément ateliers de formation pour enseignants dans le domaine de l’enseignement de l’exercice physique »;

· Services (7) : « Exploitation d’un site Web d’information, de nouvelles, d’éditoriaux et d’opinions dans les domaines de la santé […], de la bonne condition physique et des habitudes de vie »;

· Services (8) : « Offre et tenue de programmes et de cours d’exercices »;

· Services (9) : « Offre de matériel ayant trait à des cours d’exercices, nommément d’horaires de cours, de cartes de cours et de cartes professionnelles »;

· Services (10) : « Services récréatifs, nommément offre de cours, de programmes, d’entraînements individuels et de retraites dans les domaines de la santé […] et de la bonne condition physique »;

· Services (12) : « Exploitation de studios d’exercice »;

· Services (13) : « Webémissions, balados et émissions d’information ayant trait à des services de consultation dans les domaines de l’enseignement de l’exercice physique ainsi que de la santé et du bien-être »;

· Services (15) : « Services de consultation dans les domaines de la santé […] de la bonne condition physique et du bien-être ».

Services (4) – Services de centre de mise en forme; services de centre d’entraînement physique; instructions pour faire de l’exercice, offre et tenue de programmes et de services d’entraînement personnel

[38] Dans le contexte des services (4), la Partie requérante ne conteste pas les services « instructions pour faire de l’exercice, offre et tenue de programmes et de services d’entraînement personnel ». Néanmoins, elle invoque le non-emploi de la Marque en ce qui concerne les « Services de centre de mise en forme » et les « services de centre d’entraînement physique ».

[39] À cet égard, il ressort clairement des titres des bulletins d’information figurant aux copies d’écran de la Pièce C ainsi que du contenu du document [traduction] « Défi d’entraînement de 30 jours » figurant à la Pièce F que le Licencié a annoncé la prestation de services de mise en forme et d’entraînement physique au Canada au cours de la période pertinente. En fait, comme il est indiqué dans le résumé de la preuve, M^me Tran indique que le [traduction] « défi d’entraînement de 30 jours » a été produit et distribué en janvier 2020 et que des bulletins d’information ont été envoyés par courriel au cours de la période pertinente à plus de 100 000 abonnés [para 26 et 29].

[40] Étant donné la pratique normale du commerce du Licencié, je conclus qu’un abonné ou un client potentiel s’attendrait raisonnablement à ce que les services de mise en forme et d’entraînement physique annoncés soient exécutés ou disponibles dans des clubs.

[41] Enfin, M^me Tran indique que les factures de la Pièce H-1 ont été envoyées pour l’exécution des « Services de centre de mise en forme » et les « services de centre d’entraînement physique » [para 19]. Cet énoncé est conforme à l’utilisation des termes « Essentrics Stretch Training Canadiens – Training Camp Season 2017-2018 » dans les factures de la Pièce H-1.

[42] Compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec tous les services (4) au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

Services (6) et (17) : Services de magasin de vente au détail en ligne de DVD et Services de magasin de vente au détail en ligne […] de livres […] et d’abonnements à du contenu de sites Web

[43] Il a été soutenu que, pour les activités d’un détaillant en ligne visant à appuyer l’enregistrement des services de magasin de détail, la combinaison de ces activités doit mettre en relief « un certain niveau d’interactivité avec d’éventuels clients canadiens » afin de permettre de conclure à l’existence d’un « avantage suffisant pour les Canadiens pour maintenir cet enregistrement » [Lapointe Rosenstein srl c The West Seal, Inc, 2012 COMC 14, au para 27].

[44] En appliquant ce principe à la présente affaire, il ressort clairement de la preuve que le site Web du Licencié contient des indications qui donnent à penser que les services de magasins de vente au détail étaient offerts aux consommateurs canadiens pendant la période pertinente, au moins pour les DVD, les livres et l’abonnement à du contenu de sites Web.

[45] En ce qui concerne les « DVD » et les « livres », ces indications comprennent les prix de ces produits affichés en dollars canadiens et les coordonnées au Canada ou pour les Canadiens [Pièces D et J]. De plus, la preuve démontre que les DVD et les livres qui étaient disponibles à la vente sur le site Web du Licencié ont en fait été achetés à partir du Canada ou livrés au Canada pendant la période pertinente [Pièces A-1, D-1 et J-1].

[46] En ce qui concerne les « abonnements à du contenu de sites Web », ces indications comprennent notamment l’affichage de ce qui suit sur le site Web du Licencié : [traduction] « Se connecter » ou [traduction] « Créer un compte de profil de classe » [Pièce B].

[47] Par conséquent, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque au sens des articles 4 et 45 de la Loi en liaison avec « Services de magasin de vente au détail en ligne de DVD » des services (6) et « Services de magasin de vente au détail en ligne […] de livres […] et d’abonnements à du contenu de sites Web » des services (17).

Services (6) et (17) – Offre d’inscription en ligne

[48] En ce qui concerne les services (6), « offre d’inscription en ligne pour des programmes, des séminaires et des ateliers de certification en matière de bonne condition physique » et les services (17), « offre de services d’inscription en ligne pour des services d’encadrement en matière de santé et d’entraînement physique et des services d’entraînement personnel », M^me Tran se fonde sur les copies d’écran des Pièces J et J-1. Bien que je ne considère pas les copies d’écran des Pièces J et J-1 comme une preuve suffisante pour démontrer l’emploi de la Marque en liaison avec ces services, d’après une interprétation raisonnable de la preuve dans son ensemble, je conclus que les Pièces B, H et H-1 établissent clairement que les Canadiens avaient accès aux services d’inscription en ligne fournis par le Licencié pendant la période pertinente et que ces services liés à la Marque ont été effectivement fournis aux Canadiens ou exécutés au Canada pendant cette période.

[49] En ce qui concerne les services (6) exclusivement, étant donné que la preuve ne fait pas référence au terme « séminaires » ni ne le mentionne, comme je l’ai indiqué, je conclus que l’enregistrement doit être modifié pour supprimer ce terme.

[50] À ce titre, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque au sens des articles 4 et 45 de la Loi en ce qui concerne l’« offre d’inscription en ligne pour des programmes […] et des ateliers de certification en matière de bonne condition physique » des services (6) et l’« offre de services d’inscription en ligne pour des services d’encadrement en matière de santé et d’entraînement physique et des services d’entraînement personnel » des services (17).

Service (16) – Distribution électronique d’information

[51] Dans le contexte des services (16), « Distribution électronique d’information, nommément création et offre de bases de données et d’information en ligne ainsi qu’offre d’accès connexe par Internet et par des réseaux étendus d’ordinateurs concernant la santé et la bonne condition physique », M^me Tran indique que les services de marque ESSENTRICS sont commercialisés et distribués à l’échelle mondiale par une plateforme de diffusion en continu en ligne et de contenu Web, entre autres moyens. À l’appui, M^me Tran fournit des copies d’écran tirées du site Web du Licencié qui, selon elle, décrit une interface utilisateur de base de données que les instructeurs certifiés utilisent pour créer leurs listes de cours d’entraînement en direct et virtuels auxquels peuvent accéder les membres [Pièce B].

[52] Compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les services visés par l’enregistrement « Distribution électronique d’information, nommément création et offre de bases de données et d’information en ligne ainsi qu’offre d’accès connexe par Internet et par des réseaux étendus d’ordinateurs concernant la santé et la bonne condition physique » au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

[53] Bref, compte tenu de ce qui précède, je suis convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque au sens des articles 4(2) et 45 de la Loi en liaison avec les produits suivants visés par l’enregistrement :

· Services (1) : « Services éducatifs, nommément tenue de cours […] sur la santé et la bonne condition physique »;

· Services (4) : « Services de centre de mise en forme; services de centre d’entraînement physique; instructions pour faire de l’exercice, offre et tenue de programmes et de services d’entraînement personnel »;

· Services (5) : « Services et programmes de certification des instructeurs, nommément ateliers de formation pour enseignants dans le domaine de l’enseignement de l’exercice physique »;

· Services (6) : « Services de magasin de vente au détail en ligne de DVD; offre d’inscription en ligne pour des programmes […] et des ateliers de certification en matière de bonne condition physique »;

· Services (7) : « Exploitation d’un site Web d’information, de nouvelles, d’éditoriaux et d’opinions dans les domaines de la santé […], de la bonne condition physique et des habitudes de vie »;

· Services (8) : « Offre et tenue de programmes et de cours d’exercices »;

· Services (9) : « Offre de matériel ayant trait à des cours d’exercices, nommément d’horaires de cours, de cartes de cours et de cartes professionnelles »;

· Services (10) : « Services récréatifs, nommément offre de cours, de programmes, d’entraînements individuels et de retraites dans les domaines de la santé […] et de la bonne condition physique »;

· Services (12) : « Exploitation de studios d’exercice »;

· Services (13) : « Webémissions, balados et émissions d’information ayant trait à des services de consultation dans les domaines de l’enseignement de l’exercice physique ainsi que de la santé et du bien-être »;

· Services (15) : « Services de consultation dans les domaines de la santé […] de la bonne condition physique et du bien-être »;

· Services (16) : « Distribution électronique d’information, nommément création et offre de bases de données et d’information en ligne ainsi qu’offre d’accès connexe par Internet et par des réseaux étendus d’ordinateurs concernant la santé et la bonne condition physique »;

· Services (17) : « Services de magasin de vente au détail en ligne […] de livres […] et d’abonnements à du contenu de sites Web » et « offre de services d’inscription en ligne pour des services d’encadrement en matière de santé et d’entraînement physique et des services d’entraînement personnel ».

Les Produits et Services visés par l’enregistrement pour lesquels l’emploi de la Marque n’est pas montré

Les Produits visés par l’enregistrement

Produits (1) : Enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audiovisuels, nommément cassettes préenregistrées, disques compacts préenregistrés, microsillons préenregistrés, cassettes audio et vidéo préenregistrées

[54] Bien que la Partie requérante ne conteste pas les « cassettes préenregistrées, disques compacts préenregistrés, microsillons préenregistrés, cassettes audio et vidéo préenregistrées » provenant des produits (1), je constate que M^me Tran ne mentionne pas ces produits dans son affidavit, ce qui est conforme au fait qu’il n’y a aucune preuve de transfert de ces produits au Canada pendant la période pertinente.

[55] Par conséquent, la Propriétaire ne s’est pas acquittée de son fardeau prima facie de montrer l’emploi de la Marque. Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces produits seront supprimés de l’enregistrement.

Produits (3) : Publications électroniques, nommément magazines et manuels

[56] Comme je l’ai indiqué, la seule publication électronique comportant du contenu relatif à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être mis à la disposition des abonnés par voie électronique était des « bulletins d’information ». Après avoir distingué les « magazines » et les « manuels » des « bulletins d’information » dans l’enregistrement, la Propriétaire devait produire une preuve d’emploi pour chacun des produits énumérés [selon John Labatt Ltd c Rainier Brewing Co et al (1984), 80 CPR (2 d) 228 (CAF)].

[57] À cet égard, même si les images de la Pièce D et les factures de la Pièce D-1 établissent l’emploi de la Marque en ce qui concerne les « manuels » ou les « guides d’utilisation », je conclus que ces manuels doivent être considérés comme des documents imprimés et non comme des publications électroniques. À cet égard, à l’exception de la preuve selon laquelle les manuels en cause étaient disponibles à la vente sur le site Web du Licencié, rien dans la preuve ne me permet de conclure que ces manuels ont également été distribués sous forme de communications électroniques, comme les bulletins d’information.

[58] Compte tenu de ce qui précède, je ne suis pas convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque au sens des articles 4 et 45 de la Loi en liaison avec les « publications électroniques, nommément magazines et manuels […] présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être ». Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces produits seront supprimés de l’enregistrement.

Produits (4), (5) et (8) – Équipement d’exercice, vêtements et articles de gymnastique et de sport

[59] Pour l’« Équipement d’exercice, nommément appareil comportant un plateau mobile utilisé pour les exercices d’étirement et de renforcement musculaire, chaises, barres d’étirement, bandes et cordes d’exercice, poignées et sangles pour équipement d’exercice » des produits (4), les « Vêtements, nommément vêtements de sport » des produits (5) et les « Articles de gymnastique et de sport, nommément tapis d’entraînement physique et de yoga, balles et ballons d’exercice ainsi que ballons d’équilibre, blocs d’exercice, sacs et sangles conçus expressément pour de l’équipement de sport, sacs de sport et fourre-tout, oreillers cervicaux, sacs à dos et bouteilles d’eau » des produits (8), l’affidavit Tran est silencieux et ne fournit aucune preuve relative précisément à ces produits.

[60] Par conséquent, la Propriétaire ne s’est pas acquittée de son fardeau prima facie de montrer l’emploi de la Marque. Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces produits seront supprimés de l’enregistrement.

Produits (9) – Carnets de bonne condition physique

[61] En ce qui concerne les produits (9), « Carnets de bonne condition physique qui offrent aux personnes des pages personnalisées pour noter leurs progrès et atteindre leurs objectifs en bonne condition physique », je conclus que le [traduction] « défi d’entraînement de 30 jours » joint en tant que Pièces F et M n’est pas un carnet, mais plutôt une annexe comme M^me Tran l’a mentionné elle‑même au paragraphe 26 de son affidavit.

[62] Quoi qu’il en soit, dans le Canadian Oxford Dictionary, 2^e édition, le mot « journal » (carnet) est défini comme [traduction] « nom 1. la consignation quotidienne des événements; un journal personnel. 2. un périodique, en particulier un périodique universitaire traitant d’un sujet spécialisé ». À mon avis, aucune de ces descriptions ne décrit le [traduction] « défi d’entraînement de 30 jours » en cause.

[63] Par conséquent, je ne suis pas convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les « Carnets de bonne condition physique qui offrent aux personnes des pages personnalisées pour noter leurs progrès et atteindre leurs objectifs en bonne condition physique » au sens des articles 4 et 45 de la Loi. Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces produits seront supprimés de l’enregistrement.

Les Services visés par l’enregistrement

Services (2), (3) et (14) – Services de messagerie électronique, services de franchisage et services d’hébergement Web

[64] Pour les « Services de messagerie électronique avec ou sans fil, services de messagerie numérique sans fil » des services (2), les « Services de franchisage, nommément offre de gestion des affaires et d’aide technique pour la mise sur pied, l’exploitation et le marketing de studios d’exercice, formation et rééducation des professeurs, offre de conseils continus sur l’enseignement du programme et des méthodes d’exercice du requérant » des services (3) et les « Services d’hébergement Web, nommément conception de sites Web et création de comptes sur les médias sociaux » des services (4), l’affidavit Tran est silencieux et ne fournit aucune preuve relative précisément à ces services.

[65] Par conséquent, la Propriétaire ne s’est pas acquittée de son fardeau prima facie de montrer l’emploi de la Marque. Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces services seront supprimés de l’enregistrement.

Services (11) – Activités sportives

[66] Dans le contexte des services (11), « Activités sportives, nommément organisation, supervision et administration de cliniques et de clubs de course », comme il est indiqué dans le résumé de la preuve, M^me Tran s’appuie sur une publicité promotionnelle décrivant un certain nombre d’activités exécutées aux États-Unis, au Mexique et au Canada [Pièce N].

[67] Il est bien établi que l’emploi d’une marque de commerce sur la publicité au Canada de services disponibles uniquement ailleurs ne satisfait pas aux dispositions de l’article 4(2) de la Loi [voir Porter c Don the Beachcomber (1966), 48 CP 280 (C. Éch.)].

[68] En appliquant ce principe à la présente affaire, il est clair que les activités démontrées en preuve qui se rapportent aux États-Unis et au Mexique ne constituent pas l’exécution des services au Canada.

[69] En ce qui concerne les événements en direct qui ont eu lieu au Canada, je conclus qu’il y a une distinction entre la simple organisation, supervision et administration de formations pour enseignants en direct, de cours d’entraînement préchorégraphiés ou d’examens en direct et la réelle « organisation, supervision et administration de cliniques et de clubs de course ». De plus, étant donné la nature très spécialisée des activités menées dans une clinique et un club de course, rien dans la preuve ne me permet de conclure que le Licencié serait engagé dans l’organisation, la supervision et l’administration de cliniques et de clubs de course.

[70] À ce titre, je ne suis pas convaincu que la Propriétaire ait démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les services visés par l’enregistrement « Activités sportives, nommément organisation, supervision et administration de cliniques et de clubs de course », au sens des articles 4 et 45 de la Loi. Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces services seront supprimés de l’enregistrement.

Services (15) : Services de consultation dans le domaine de l’alimentation

[71] À la lumière de mes conclusions au paragraphe 36 ci-dessus, je dois conclure que la preuve n’établit pas l’emploi de la Marque au sens des articles 4 et 45 de la Loi en liaison avec les « Services de consultation dans le domaine de l’alimentation ». Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces services seront supprimés de l’enregistrement.

Services (17) : Services de magasin de vente au détail en ligne de vêtements d’entraînement physique, d’équipement d’exercice

[72] Pour ce qui est du principe selon lequel les activités d’un détaillant en ligne doivent mettre en relief « un certain niveau d’interactivité avec d’éventuels clients canadiens » afin de permettre de conclure à l’existence d’un « avantage suffisant pour les Canadiens pour maintenir cet enregistrement » [Lapointe Rosenstein, précité], je conclus qu’aucune indication n’a été publiée sur le site Web du Licencié pour laisser entendre que les services de magasins de détail étaient offerts aux consommateurs canadiens pendant la période pertinente pour les vêtements d’entraînement physique ou l’équipement d’exercice. Quoi qu’il en soit, M^me Tran ne mentionne pas ces produits dans son affidavit.

[73] Par conséquent, je ne suis pas convaincu que la Propriétaire a démontré l’emploi de la Marque en liaison avec les « Services de magasin de vente au détail en ligne de vêtements d’entraînement physique, d’équipement d’exercice » au sens des articles 4 et 45 de la Loi. Puisqu’il n’y a aucune preuve de circonstances spéciales justifiant le défaut d’emploi, ces services seront supprimés de l’enregistrement.

Décision

[74] Compte tenu des conclusions qui précèdent, dans l’exercice des pouvoirs qui m’ont été délégués en vertu des dispositions de l’article 63(3) de la Loi et conformément aux dispositions de l’article 45 de la Loi, l’enregistrement sera modifié afin de supprimer les termes suivants :

PRODUITS
(1) : […] cassettes préenregistrées, disques compacts préenregistrés […] microsillons préenregistrés, cassettes audio et vidéo préenregistrées […]
(3) […] magazines, manuels […]
(4) Équipement d’exercice, nommément appareil comportant un plateau mobile utilisé pour les exercices d’étirement et de renforcement musculaire, chaises, barres d’étirement, bandes et cordes d’exercice, poignées et sangles pour équipement d’exercice.
(5) Vêtements, nommément vêtements de sport.
(8) Articles de gymnastique et de sport, nommément tapis d’entraînement physique et de yoga, balles et ballons d’exercice ainsi que ballons d’équilibre, blocs d’exercice, sacs et sangles conçus expressément pour de l’équipement de sport, sacs de sport et fourre-tout, oreillers cervicaux, sacs à dos et bouteilles d’eau.
(9) Carnets de bonne condition physique qui offrent aux personnes des pages personnalisées pour noter leurs progrès et atteindre leurs objectifs en bonne condition physique.

SERVICES
(1) […] de séminaires, d’exposés, de conférences et de salons professionnels
(2) Services de messagerie électronique avec ou sans fil, services de messagerie numérique sans fil.
(3) Services de franchisage, nommément offre de gestion des affaires et d’aide technique pour la mise sur pied, l’exploitation et le marketing de studios d’exercice, formation et rééducation des professeurs, offre de conseils continus sur l’enseignement du programme et des méthodes d’exercice du requérant.
(6) […] des séminaires […]
(7) […] de l’alimentation […]
(10) […] de l’alimentation […]
(11) Activités sportives, nommément organisation, supervision et administration de cliniques et de clubs de course.
(14) Services d’hébergement Web, nommément conception de sites Web et création de comptes sur les médias sociaux.

(15) […] de l’alimentation […]
(17) […] de vêtements d’entraînement physique […] d’équipement d’exercice […]

[75] L’état déclaratif des produits et services sera maintenant libellé comme suit :

PRODUITS
(1) Enregistrements audio, enregistrements vidéo et enregistrements audiovisuels, nommément DVD préenregistrés présentant tous des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme, du matériel de formation et de la musique ayant trait à des programmes d’entraînement physique.
(2) Logiciels de gestion de base de données utilisés pour des programmes de centres d’entraînement physique et de mise en forme ainsi que matériel de formation.
(3) Publications électroniques, nommément bulletins d’information présentant du contenu ayant trait à l’enseignement de l’exercice physique et à la consultation dans les domaines de la santé et du bien-être.
(6) Matériel éducatif et pédagogique, nommément guides d’utilisation, livres d’instructions, questionnaires, dépliants, périodiques, rapports, modes d’emploi, guides, manuels, blocs-notes et cartes postales.
(7) Applications pour appareils mobiles et tablettes électroniques, nommément systèmes d’exploitation contenant des programmes d’exercice et diffusant de l’information sur la santé et la bonne condition physique ».

SERVICES
(1) Services éducatifs, nommément tenue de cours sur la santé et la bonne condition physique.
(4) Services de centre de mise en forme; services de centre d’entraînement physique; instructions pour faire de l’exercice, offre et tenue de programmes et de services d’entraînement personnel.
(5) Services et programmes de certification des instructeurs, nommément ateliers de formation pour enseignants dans le domaine de l’enseignement de l’exercice physique.
(6) Services de magasin de vente au détail en ligne de DVD; offre d’inscription en ligne pour des programmes et des ateliers de certification en matière de bonne condition physique.
(7) Exploitation d’un site Web d’information, de nouvelles, d’éditoriaux et d’opinions dans les domaines de la santé, de la bonne condition physique et des habitudes de vie.
(8) Offre et tenue de programmes et de cours d’exercices.
(9) Offre de matériel ayant trait à des cours d’exercices, nommément d’horaires de cours, de cartes de cours et de cartes professionnelles.
(10) Services récréatifs, nommément offre de cours, de programmes, d’entraînements individuels et de retraites dans les domaines de la santé et de la bonne condition physique.
(12) Exploitation de studios d’exercice.
(13) Webémissions, balados et émissions d’information ayant trait à des services de consultation dans les domaines de l’enseignement de l’exercice physique ainsi que de la santé et du bien-être.
(15) Services de consultation dans les domaines de la santé, de la bonne condition physique et du bien-être.
(16) Distribution électronique d’information, nommément création et offre de bases de données et d’information en ligne ainsi qu’offre d’accès connexe par Internet et par des réseaux étendus d’ordinateurs concernant la santé et la bonne condition physique.
(17) Services de magasin de vente au détail en ligne de livres et d’abonnements à du contenu de sites Web; offre de services d’inscription en ligne pour des services d’encadrement en matière de santé et d’entraînement physique et des services d’entraînement personnel.

 

Yves Cozien Papa Tchofou

Agent d’audience

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada

Traduction certifiée conforme

Liette Girard

Le français est conforme aux WCAG.

 

COMMISSION DES OPPOSITIONS DES MARQUES DE COMMERCE

OFFICE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA

COMPARUTIONS ET AGENTS INSCRITS AU DOSSIER

___________________________________________________

DATE DE L’AUDIENCE Aucune audience tenue

AGENTS AU DOSSIER

Miltons IP/P.I.	Pour la Propriétaire inscrite
Gowling WLG (Canada) LLP	Pour la Partie requérante